Giriş

Küreselleşen ticaretin en hacimli ve ekonomik açıdan en stratejik kalemlerini oluşturan hammadde ve maden ticareti, satım hukukunun klasik kalıplarını zorlayan dinamik bir yapıya sahiptir. Bu çalışmanın merkezinde yer alan “Emtia” (Commodity) kavramı; türdeş (generic) olan, yani birbiriyle ikame edilebilen, standartlaştırılması güç, kalitesi ancak teknik analizlerle belirlenebilen ve genellikle dökme (bulk) halde denizyolu ile taşınan malları ifade eder.1 Demir cevheri, krom, buğday veya ham petrol gibi ürünler, imalat sanayi ürünlerinden farklı olarak, borsada işlem gören veya referans fiyat endekslerine bağlı olan mallardır.

Türkiye’nin 2011 yılında taraf olduğu Viyana Satım Sözleşmesi (CISG), uluslararası mal satımlarında yeknesaklığı sağlamayı amaçlasa da, sözleşmenin lafzı ve sistematiği daha çok imalat sanayi ürünlerine (machinery, equipment) göre kurgulanmıştır.2 Sanayi ürünlerinde bir parça veya makinenin bozuk olması kolayca tespit edilebilirken, binlerce tonluk bir maden yığınının “ayıplı” olup olmadığının tespiti, numune alma ve laboratuvar süreçlerini gerektiren karmaşık bir faaliyettir. Bu durum, madencilik ürünlerinin satımında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, CISG hükümlerinin sektörün gereklerine (usages of trade) ve deniz ticareti teamüllerine göre nasıl yorumlanması gerektiği sorusunu doğurmaktadır.

CISG madde 2, belirli satış türlerini kapsam dışı bırakmışsa da, maden cevheri ve emtialar “menkul mal” (goods) tanımına girdiği için Sözleşme’nin uygulama alanındadır.3 Ancak özellikle “Sözleşmeye Uygunluk” (Conformity) denetiminin, malın tesliminden günler sonra çıkan laboratuvar raporlarına dayanması ve bu sürede malın deniz üzerinde (afloat) veya liman sahasında (bonded warehouse) bulunması, hukuki sorumluluğun tespiti açısından karmaşık problemler yaratmaktadır. Çalışmamızda bu problemler; sözleşmenin kurulma aşamasından başlayarak, ifa, riskin geçişi, mücbir sebep tartışmaları, faiz rejimi ve uyuşmazlıkların tahkimde çözümü aşamalarına kadar kronolojik ve analitik bir sistematikle ele alınacaktır.

1. Sözleşmenin Kurulması ve “Savaşan Formlar” (Battle of Forms) Sorunu

Uluslararası ticarette taraflar, nadiren tek bir sözleşme metni üzerinde karşılıklı imza atarak anlaşırlar. Ticari hayatın hızı gereği, sözleşme süreci genellikle tarafların birbirlerine kendi standart formlarını göndermesiyle işler. Bu durum, doktrinde ve uygulamada “Savaşan Formlar” (Battle of Forms) olarak adlandırılan karmaşık bir hukuk problemini ortaya çıkarır.

1.1. Sorunun Hukuki Niteliği

Tipik bir maden satımında alıcı, mal talebini iletirken kendi hazırladığı ve arkasında küçük puntolarla yazılmış genel işlem şartlarını (tahkim yeri, yetkili mahkeme, uygulanacak hukuk vb.) içeren bir “Sipariş Formu” (Purchase Order) gönderir. Satıcı ise buna karşılık, yine kendi standart şartlarını (farklı bir tahkim yeri, sınırlı sorumluluk, faiz oranı vb.) içeren bir “Proforma Fatura” (Proforma Invoice) veya “Satış Teyidi” (Sales Confirmation) ile cevap verir. Taraflar bu formlardaki çelişkileri gidermeden malı sevk eder ve teslim alırlarsa, hukuken sözleşme kurulmuş sayılır; ancak hangi tarafın genel işlem şartlarının geçerli olacağı sorunu çözümsüz kalır.4

1.2. Geleneksel Çözüm: “Last Shot” (Son Atış) Kuralı

CISG m. 19/1 uyarınca, bir icaba yapılan kabul beyanı esaslı değişiklikler içeriyorsa, bu bir kabul değil “yeni bir icap” (counter- offer) sayılır. Geleneksel yaklaşıma göre, malın teslim alınmasıyla sözleşme kurulmuş sayılır ve sözleşmenin içeriğini, itiraz edilmeden kabul edilen en son form belirler. Genellikle malı sevk eden satıcının irsaliyesi veya faturası “son atış” olduğu için, satıcının şartları geçerli olur. Bu kurala “Son Atış Kuralı” (Last Shot Rule) denir. Ancak bu yaklaşım, özellikle alıcı tarafın iradesini yok saydığı ve ticari dengeleri bozduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir.5

1.3. Emtia Ticaretinde Modern Yaklaşım: “Knock-Out” (Eleme) Kuralı

Madencilik ve emtia sektöründe, “Son Atış” kuralının yarattığı adaletsizliği gidermek amacıyla modern doktrin ve CISG Danışma Kurulu (CISG Advisory Council), “Knock-Out” (Eleme) kuralının uygulanmasını önermektedir. 6 Bu kurala göre; tarafların formlarındaki çelişen hükümler birbirini karşılıklı olarak geçersiz kılar (knock each other out). Sözleşme, üzerinde mutabık kalınan ortak hükümler (fiyat, miktar, teslim tarihi vb.) ve bu konular dışında kalan boşluklarda CISG’in yedek hukuk kuralları ile doldurulur.

Örneğin; alıcı İstanbul Tahkimini, satıcı Londra Tahkimini şart koşmuşsa ve taraflar bu konuda sessiz kalarak ifaya başlamışsa; her iki tahkim şartı da yok sayılır ve uyuşmazlık genel yetki kurallarına göre (genellikle davalının yerleşim yeri mahkemesi) çözülür. Bu yaklaşım, sözleşmenin ayakta kalmasını (favor contractus) sağladığı için maden ticaretine daha uygundur.

2. Maden Satışlarında “Sözleşmeye Uygunluk” (Conformity)

2.1. Kavramsal Dönüşüm: Aliud ve Peius Ayrımının Sonu

Geleneksel Kıta Avrupası hukuklarında ve mülga 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu uygulamasında, satıcının taahhüt ettiğinden tamamen farklı bir türde mal teslim etmesi (örneğin kömür yerine taş teslimi) “Yanlış İfa” (Aliud); malın beklenen kalitede olmaması ise “Ayıplı İfa” (Peius) olarak adlandırılırdı ve bunlar farklı zamanaşımı sürelerine tabiydi. CISG m. 35, modern ticaretin hızına ve gerekliliklerine uygun olarak bu ayrımı kaldırmış ve her türlü uygunsuzluğu “Sözleşmeye Aykırılık” (Lack of Conformity) üst kavramında birleştirmiştir.7

Bu durumun pratik sonucu şudur: Satıcı, krom cevheri yerine “krom görünümlü değersiz toprak” teslim etse bile, alıcı “bambaşka bir mal geldi” diyerek 10 yıllık genel zamanaşımına güvenemez; CISG m. 39’daki hak düşürücü kısa ihbar süreleri içinde bildirim yapmak zorundadır. Aksi takdirde, malı kabul etmiş sayılır.

2.2. “Strict Compliance” (Katı Uygunluk) ve De Minimis Tartışması

Emtia ticaretinde, malın kimyasal özellikleri (tenör, nem, silika oranı, sülfür yüzdesi vb.) sözleşmede bir “Spesifikasyon Tablosu” (Spec Sheet) ile detaylıca belirlenir. Doktrinde Schwenzer, sözleşmede yer alan bu teknik değerlerin satıcı tarafından verilmiş birer “Açık Garanti” (Express Warranty) olduğunu savunur.8

Bu nedenle, sanayi ürünlerinde bazen kabul edilebilen “De Minimis” (Önemsiz Sapma) savunması, emtia ticaretinde genellikle kabul görmez. Maden ve tarım ürünlerinde fiyatlandırma kaliteye endeksli olduğundan (price adjustment clauses), %0.1’lik bir sapma dahi (örneğin %60 yerine %59.9 Fe oranı), tonajlı satışlarda binlerce dolarlık fark yarattığı için “sözleşmeye aykırılık” teşkil eder. Bu durumda alıcı, sözleşmeden dönme hakkını kullanamasa bile, bedel indirimi ve tazminat haklarını kullanabilir.9

2.3. Kamu Hukuku Standartları ve “New Zealand Mussels” Kararı

Bir malın, ithalatçı ülkenin gıda güvenliği, çevre veya sağlık mevzuatına (örn. arsenik limiti, radyasyon seviyesi) uygun olup olmadığı sorunu, uluslararası ticarette sıkça karşılaşılan bir problemdir. CISG metninde malın hangi ülkenin kamu hukuku standartlarına uygun olması gerektiği açık değildir.10

Bu konuda uluslararası içtihattaki temel referans, Alman Federal Mahkemesi’nin (BGH) ünlü “New Zealand Mussels” kararıdır. 11 Olayda, İsviçreli satıcı Almanya’ya midye satmış, ancak midyelerdeki kadmiyum oranı Alman standartlarına aykırı çıkmıştır. Mahkeme, satıcının dünyadaki tüm ülkelerin iç mevzuatını bilmesinin beklenemeyeceğine hükmederek, satıcıyı sorumlu tutmamıştır. Bu karar ışığında; eğer alıcı sözleşmede özel olarak belirtmemişse, satıcı malın varış ülkesindeki kamu hukuku standartlarına uygunluğundan sorumlu değildir.12

3. Alıcının Muayene ve İhbar Külfeti (CISG m. 38-44)

CISG sisteminde alıcının haklarını kullanabilmesi (tazminat, indirim vb.), malı zamanında muayene etmesine (m. 38) ve ayıbı makul sürede ihbar etmesine (m. 39) bağlıdır. Bu iki madde, CISG uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğunun düğümlendiği noktadır.13

3.1. Muayene Süreci ve Teknik Analiz Zorunluluğu

CISG m. 38, muayenenin “koşulların izin verdiği en kısa sürede” yapılmasını emreder. 14 Ancak madencilikte muayene, gözle bakıp “bu mal bozuk” denilebilecek bir işlem değildir. Süreç; gemiden usulüne uygun “Numune Alma” (Sampling) ve bu numunelerin akredite laboratuvarlarda “Analiz Edilmesi” (Assaying) aşamalarını kapsar. Uluslararası içtihatlarda, analiz raporunun çıkması için geçen sürenin “makul süre”ye dahil olduğu kabul edilir.15 Ancak bu tolerans, alıcının numune alma işlemini geciktirmemesi şartına bağlıdır; alıcı gemi yanaşır yanaşmaz harekete geçmelidir.

3.2. İhbar Süresi: “Noble Month” vs. “Derhal”

CISG m. 39’daki “makul süre” kavramının somut olayda kaç güne tekabül ettiği doktrinde tartışmalıdır. Sanayi malları için (örneğin bir makine parçası) Alman ve İsviçre doktrininde “Noble Month” (1 Ay) teorisi hakimdir ve alıcıya ayıbı bildirmesi için ortalama bir ay süre tanınır.16

Ancak emtia ve maden ticaretinde, malın borsada işlem görmesi ve fiyat dalgalanmaları nedeniyle bu süre çok daha kısa (birkaç gün) yorumlanır.17 Landgericht Köln Mahkemesi, kimyasal madde satışında, alıcının analiz raporunu aldıktan sonra 3 hafta beklemesini “hak düşürücü süre aşımı” olarak değerlendirmiş ve alıcının tüm haklarını kaybettiğine hükmetmiştir.18 Dolayısıyla madencilikte “1 ay” kuralı işlemez; burada geçerli olan ilke “Derhal İncele, Derhal Bildir” (Immediate Inspection and Notice) ilkesidir.

3.3. Satıcının Kötüniyeti (m. 40) ve Makul Özür (m. 44)

Eğer alıcı ihbar süresini kaçırmışsa, CISG m. 40 “hayat kurtarıcı” bir madde olarak devreye girer. Satıcı, ayıbın varlığını biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa (ki maden üreticileri kendi mallarının kalitesini bilirler) ve bunu alıcıya açıklamamışsa, ihbar süresinin geçtiği savunmasına dayanamaz.19 Ayrıca m. 44 uyarınca, alıcı ihbarı yapamamasının “makul bir özre” (reasonable excuse) dayandığını (örneğin pandemi nedeniyle laboratuvarların kapalı olması) ispatlarsa, bedel indirimi talep etme hakkı saklı kalır.20

4. Deniz Ticareti ve Belgelerin Rolü

Uluslararası maden ticaretinin büyük çoğunluğu denizyolu ile dökme yük gemileriyle yapıldığı için, malın kendisi kadar belgelerin durumu ve riskin geçiş anı da hayati önem taşır.

4.1. Konişmento ve “Kirli Konişmento” Sorunu

“Konişmento” (Bill of Lading – B/L); malın gemiye yüklendiğini gösteren, taşıma sözleşmesinin kanıtı olan ve malı temsil eden kıymetli evraktır. Temiz Konişmento (Clean B/L), gemi kaptanının malları dış görünüş itibarıyla hasarsız teslim aldığını beyan ettiği belgedir. “Kirli Konişmento” (Dirty/Claused B/L) ise, kaptanın malların ambalajında yırtık, sızıntı veya paslanma gibi hasarlar tespit ettiğinde, belgenin üzerine şerh düştüğü konişmentodur.21

CISG m. 34 uyarınca satıcı, sözleşmeye uygun (temiz) belgeler sunmak zorundadır. Eğer satıcı, bankaya “Kirli Konişmento” sunarsa, banka akreditif (Letter of Credit) kuralları gereği ödemeyi reddeder. Dolayısıyla “belgedeki ayıp”, mal sağlam olsa bile ticareti kilitleyen bir sözleşmeye aykırılıktır ve alıcıya sözleşmeden dönme hakkı verebilir.22

4.2. Hasarın Geçişi ve Incoterms

Uluslararası ticarette “Incoterms”, malın teslim yeri ve hasarın (riskin) ne zaman alıcıya geçeceğini belirler. FOB (Free on Board) ve CIF (Cost, Insurance, Freight) satışlarda, masrafları kim öderse ödesin, hasar yükleme limanında mal gemi küpeştesini aştığı an alıcıya geçer.23 Eğer mal varış limanında bozuk çıkarsa, kritik ayrım şudur: Hasar, deniz yolculuğundaki dışsal bir riskten (örneğin fırtına veya geminin su alması) mi, yoksa malın bünyesindeki bir “Gizli Ayıp”tan mı kaynaklanmıştır? Uluslararası ticarette “Kök Sebep” (Root Cause) ilkesi geçerlidir. Örneğin, kömür veya maden cevheri gibi emtialar, yükleme anında izin verilen nem limitinin üzerinde yüklenirse, yolculuk sırasında kimyasal tepkimeye girerek kendi kendine yanabilir (Spontaneous Combustion). Bu durumda yangın açık denizde (risk alıcıdayken) çıkmış olsa bile, hasarın kök nedeni satıcının yüklediği malın ayıplı yapısı olduğu için, satıcı CISG m. 36 uyarınca sorumlu tutulur.24

5. Ekonomik Dengesizlik: Hardship ve Faiz

Fiyat Dalgalanmaları ve “Hardship” (Aşırı İfa Güçlüğü)

Emtia ticareti, doğası gereği spekülatif bir yapıya sahiptir. Demir cevheri, bakır veya ham petrol fiyatları; Londra Metal Borsası (LME) veya Platts gibi uluslararası endekslerde belirlenir ve bu endeksler jeopolitik krizlerden anlık olarak etkilenir. Sözleşme kurulduktan sonra hammadde fiyatlarının %100 veya %200 artması durumunda, satıcının maliyeti dayanılmaz hale gelse bile teslim borcu devam eder mi? CISG m. 79, “mücbir sebep” (force majeure) hallerini düzenler ancak “ekonomik güçlüğü” (economic hardship) açıkça metne dahil etmemiştir.

Bu konuda doktrindeki Geleneksel Görüş (Honnold); tacirin basiretli davranarak fiyat riskini öngörmesi (örneğin hedging yapması) gerektiğini, dolayısıyla salt fiyat artışının satıcıyı borçtan kurtarmayacağını savunur. 25 Ancak emtia piyasalarındaki şok dalgalanmalar karşısında bu katı tutum yumuşamaktadır.

Nitekim Belçika Yargıtayı’nın ünlü “Scafom Kararı” (2009); çelik fiyatlarındaki öngörülemez %70’lik ani artışın sözleşmedeki edim dengesini kökten sarstığına hükmetmiştir. Mahkeme, CISG m. 7 (Dürüstlük Kuralı) ve UNIDROIT İlkeleri’ne atıfla, bu tür olağanüstü hallerde tarafların sözleşmeyi feshetmek yerine, yeni koşullara uyarlamak için “yeniden müzakere” (renegotiation) etme yükümlülüğü altında olduğunu belirtmiştir.26 Bu yaklaşım, Schwenzer gibi modern doktrin yazarları tarafından da desteklenmekte ve sözleşmenin ayakta tutulması ilkesine hizmet etmektedir. 27

5.2. Faiz Sorunu (CISG m. 78)

CISG m. 78, ödenmeyen bedeller için alacaklı tarafa faiz talep etme hakkı tanımakla birlikte, uygulanacak faiz oranına ilişkin sessiz kalmıştır. Sözleşme’nin bu “bilinçli boşluğu”, doktrinde ve uygulamada en çok tartışılan konulardan biridir.28

Bu boşluğun doldurulması konusunda doktrinde iki temel görüş çarpışmaktadır: Geleneksel görüşe göre faiz oranı; Milletlerarası Özel Hukuk (MÖHUK) kuralları uyarınca tespit edilen, sözleşmeye uygulanacak iç hukukun (lex causae) yasal faiz oranına göre belirlenmelidir. Bu görüş, özellikle Atamer tarafından, kanun koyucunun iradesinin bu yönde olduğu gerekçesiyle desteklenmektedir.29

Buna karşın modern görüş ve uluslararası tahkim pratiği; yerel faiz oranlarının (örneğin Türkiye’deki yasal faizin) dövizli alacaklarda yetersiz kalabileceğini savunmaktadır. Gotanda ve CISG Danışma Kurulu, “Tam Tazmin” (Full Compensation) ilkesi gereği, sözleşme para birimine (USD/EUR) uygun, Londra Bankalararası Faiz Oranı (LIBOR) veya EURIBOR gibi uluslararası ticari faiz oranlarının uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir.30 Özellikle Türkiye gibi yüksek enflasyonlu ülkelerde hangi yöntemin seçileceği, tazminat miktarını dramatik şekilde değiştirebileceğinden, alıcının bu tercihi dava dilekçesinde gerekçelendirmesi elzemdir.

6. Hukuki Çareler ve Zararın Hesaplanması

6.1. Bedel İndirimi (Actio Quanti Minoris) – m. 50

Maden ve emtia ticaretinde, malın tamamen reddedilmesi (rejection) yerine, düşük kaliteli de olsa kabul edilip fiyatının düşürülmesi ticari açıdan daha verimlidir. Örneğin, %60 tenörlü olması gereken demir cevheri %55 tenörlü çıkarsa, bu mal çöp değildir; sadece daha düşük verimlidir. CISG m. 50, alıcıya tek taraflı olarak “Nisbi Metod” (Proportional Method) ile bedel indirimi yapma hakkı tanır. Doktrinde kabul edilen formül şöyledir:

İndirimli Bedel = Sözleşme Bedeli × (Ayıplı Malın Piyasa Değeri / Ayıpsız Malın Piyasa Değeri)

Bu formül, satıcının kusurundan bağımsız olarak işleyen objektif bir mekanizmadır ve amacı, sözleşmedeki değer dengesini (equivalence of value) korumaktır.31

6.2. Soyut Yöntemle Zarar Hesabı (m. 76)

Eğer alıcı sözleşmeden dönerse (feshederse) ve piyasadan yeni mal almazsa (ikame alım yapmazsa), zararını nasıl ispatlayacaktır? Emtia ticaretinde malın “Cari Fiyatı” (Current Price) bellidir. CISG m. 76 uyarınca alıcı; Sözleşme Fiyatı ile Sözleşmeden Dönme Anındaki Borsa Fiyatı arasındaki farkı “soyut zarar” olarak talep edebilir. Bu yöntem, özellikle LME veya Platts gibi borsalarda işlem gören mallarda, alıcının somut zararını ispat etme yükünü ortadan kaldıran büyük bir kolaylıktır.32

6.3. Zararı Azaltma Külfeti (m. 77)

CISG m. 77 uyarınca, tazminat talep eden taraf, zararın artmasını engellemek için “makul önlemleri” almak zorundadır. Deniz ticaretinde bu madde hayati önem taşır. Limana yanaşan bir gemideki mal ayıplı olsa bile, alıcı malı tahliye etmeyip gemide bekletirse, günlük on binlerce doları bulan “Sürastarya” (Demurrage) cezası işler. Basiretli bir tacir; malı reddetse dahi, gemiyi bekletmemeli, malı gümrüklü sahaya indirmeli veya üçüncü kişilere satarak (cover sale) zararı minimize etmelidir. Aksi takdirde, artan zarardan satıcı sorumlu tutulamaz.33

7. Uyuşmazlıkların Çözümü ve Tahkim Pratiği

Emtia ticaretinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde devlet mahkemeleri yerine, konunun teknik doğasına hâkim hakem heyetlerinin (Arbitral Tribunal) tercih edilmesi sektörel bir standarttır. Özellikle GAFTA (tahıl) veya FOSFA (yağ) gibi standart sözleşmelerde tahkim şartı zorunlu unsurdur.34

7.1. Teknik Bilirkişi ve “Battle of Experts”

Maden davalarında uyuşmazlığın kaderini hukukçulardan ziyade teknik bilirkişiler belirler. Tahkimde genellikle Kıta Avrupası’ndaki mahkemece atanan bilirkişi (Court-Appointed Expert) yerine, Anglo-Sakson usulü “Taraf Bilirkişisi” (Party-Appointed Expert) uygulanır. Alıcı ve satıcı, kendi teknik uzmanlarından aldıkları raporları sunarlar ve duruşmada bu uzmanlar çapraz sorguya (cross-examination) tabi tutulur. Doktrinde bu sürece, her iki tarafın uzmanının teknik argümanlarla çarpıştığı “Bilirkişilerin Savaşı” (Battle of Experts) adı verilir.35

7.2. Belge İbrazı (Document Production)

Tahkim yargılamasında, IBA Delil İkamesi Kuralları (IBA Rules on the Taking of Evidence) çerçevesinde geniş kapsamlı belge ibrazı talep edilebilir. Satıcının iç üretim raporları, kalite kontrol kayıtları ve şirket içi e-postaları, özellikle “satıcının ayıbı bildiği” (m. 40) iddiasının ispatında kritik rol oynar.36

Sonuç

Uluslararası ticaretin en dinamik alanlarından biri olan emtia ve maden satımlarında, 1980 tarihli Viyana Satım Sözleşmesi (CISG) yeknesaklaştırıcı bir hukuk rejimi sunmakla birlikte, sektörün kendine özgü teknik gereklilikleri, Sözleşme hükümlerinin klasik yorumunun ötesine geçilmesini zorunlu kılmaktadır. Çalışmamızda ulaşılan temel sonuç; imalat sanayi ürünleri için kurgulanan CISG sistematiğinin, tonajlı ve dökme yük olarak taşınan maden cevherlerine uygulanırken “ticari gerçeklikler” ve “dürüstlük kuralı” ekseninde yeniden yorumlanması gerektiğidir.

Bu bağlamda öncelikle sözleşmenin kurulma aşamasında sıkça karşılaşılan genel işlem şartları çatışmasında, geleneksel “Son Atış Kuralı”nın (Last Shot Rule) alıcı aleyhine yarattığı dengesizliğin giderilmesi gerekmektedir. Modern doktrin ve CISG Danışma Kurulu görüşleri doğrultusunda, tarafların formlarındaki çelişen hükümlerin karşılıklı olarak geçersiz sayıldığı “Eleme Kuralı”nın (Knock-Out Rule) uygulanması, sözleşmenin ayakta tutulması ilkesine ve menfaatler dengesine daha uygun düşmektedir. Benzer şekilde, ifa aşamasında malın sözleşmeye uygunluğunun tespiti, gözle yapılan basit bir muayeneden ziyade, karmaşık numune alma ve laboratuvar analiz süreçlerine dayanmaktadır. Teknik analiz gerektiren mallarda makul süre, analiz raporunun alıcıya ulaştığı andan itibaren başlatılmalı ve ihbar külfeti bu çerçevede değerlendirilmelidir.

Denizyolu taşımacılığının riskleri ve belge düzeni de sorumluluk rejimini doğrudan etkilemektedir. Akreditifli ödemelerin yaygın olduğu maden ticaretinde, satıcının sunduğu konişmentonun temiz olması, malın fiziki uygunluğu kadar hayati bir öneme sahiptir. Kirli Konişmento sunulması, mal sağlam olsa dahi esaslı bir sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte ve ödeme sürecini kilitlemektedir. Öte yandan, emtia piyasalarındaki aşırı fiyat dalgalanmaları, sözleşme dengesini kökten sarsabilmektedir. Belçika Yargıtayı’nın “Scafom Kararı”nın işaret ettiği üzere, öngörülemez maliyet artışları karşısında katı bir bağlılık yerine, dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmenin yeniden müzakere edilmesi (renegotiation) ve uyarlanması, modern ticaret hukukunun bir gereği olarak kabul edilmelidir.

Nihayetinde, maden ticaretinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde devlet mahkemelerinden ziyade tahkim yolunun tercih edilmesi, uyuşmazlığın teknik doğasına daha uygun düşmektedir. Tahkim yargılamasında davanın kaderini belirleyen unsur, salt hukuki argümanlardan ziyade, “IBA Delil Kuralları” çerçevesinde sunulan teknik bilirkişi raporları ve belge ibrazı süreçleridir. Dolayısıyla, Türk hukuk uygulayıcılarının ve sektör temsilcilerinin, sözleşme hazırlık aşamasından ihtilaf çözümüne kadar olan tüm süreçte, CISG’in esnek yapısını sektörün teknik standartları (ISO/ASTM) ve uluslararası içtihatlarla harmanlayarak kullanması, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından elzemdir.

DİPNOT

  1. Michael Bridge, The International Sale of Goods, 3rd Edition, Oxford, Oxford University Press, 2013, s. 12.
  2. Yeşim M. Atamer, Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul, Beta Yayınları, 2005, s. 25.
  3. Ingeborg Schwenzer / Pascal Hachem / Christopher Kee, Global Sales and Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, s. 104; Ayrıca bkz. Zafer Zeytin, Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hukuku (CISG), Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2021, s. 45.
  4. Stefan Kröll / Loukas Mistelis / Pilar Perales Viscasillas, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), München, C.H. Beck, 2011, Art. 19, para. 15.
  5. Peter Schlechtriem / Ingeborg Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 4th Edition, Oxford, Oxford University Press, 2016, Art. 19, para. 18; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 Edition, Art. 19, para. 14.
  6. CISG-AC Opinion No. 13, Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Prof. Sieg Eiselen, 2013, Rule 10. (Erişim Adresi: https://cisgac.com/cisgac-opinion-no13/).
  7. Atamer, s. 144.
  8. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, para. 12; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 35, para. 15.
  9. John O. Honnold / Harry M. Flechtner, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th Edition, Deventer, Kluwer Law International, 2009, s. 360; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 35, para. 15.
  10. S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Uniform Concept?, Antwerp, Intersentia, 2004, s. 32.
  11. Bundesgerichtshof (BGH), 08.03.1995, VIII ZR 159/94, “New Zealand Mussels Case”, CLOUT Case No. 123. (Erişim Adresi: https://cisg-online.org/files/cases/6122/translationFile/144_34291301.pdf).
  12. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, para. 17; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 35, para. 18.
  13. Atamer, s. 144.
  14. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 38, para. 14; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 38, para. 13.
  15. Obergericht Saarbrücken, 13.01.1993, 1 U 69/92 (Almanya), CLOUT Case No. 292. (Erişim Adresi: https://web.archive.org/web/20030926202851/http://www.cisg-online.ch:80/cisg/urteile/83.htm).
  16. Ingeborg Schwenzer, “The Noble Month (Das Nobile Officium Richterile)”, International Sales Law Conference, Basel, 2005.
  17. Bridge, s. 540.
  18. Landgericht Köln, 13.09.1995, 25 O 139/95 (Almanya). (Erişim Adresi: https://openjur.de/u/444848.html).
  19. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 40, para. 5; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 40, para. 4.
  20. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 44, para. 13; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 44, para. 6.
  21. Bridge, s. 410; Ayrıca bkz. Jan Ramberg, ICC Guide to Incoterms 2020, Paris, ICC Services, 2019, s. 125.
  22. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 34, para. 8; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 34, para. 10.
  23. Ramberg, s. 122.
  24. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 36, para. 6; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 36, para. 5.
  25. Honnold / Flechtner, s. 627; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 79, para. 8.
  26. Hof van Cassatie, 19.06.2009, C.07.0289.N (Belçika), “Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S.”. (Erişim Adresi: https://cisg-online.org/files/cases/7880/translationFile/1963_18923774.pdf).
  27. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 79, para. 49; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 79, para. 18.
  28. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 78, para. 3; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 78, para. 2.
  29. Atamer, s. 285.
  30. John Y. Gotanda, “Damages in Lieu of Performance because of Breach of Contract”, Villanova University School of Law Working Paper Series, Paper 53, 2006, s. 35. (Erişim Adresi: http://ssrn.com/abstract=921508); Ayrıca bkz. CISG-AC Opinion No. 14, Interest under Article 78 CISG, Rapporteur: Prof. Yeşim M. Atamer, 2013, Rule 9.
  31. Honnold / Flechtner, s. 448; Ayrıca formülün detaylı analizi için bkz. Schlechtriem / Schwenzer, Art. 50, para. 6; Ayrıca bkz. UNCITRAL, Art. 50, para. 5.
  32. Gotanda, s. 18. (Erişim Adresi: http://ssrn.com/abstract=921508).
  33. Djakhongir Saidov, The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instruments, Oxford, Hart Publishing, 2008, s. 155.
  34. Bridge, s. 59.
  35. Schwenzer / Hachem / Kee, s. 755 (Para. 46.49).
  36. IBA, Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, London, International Bar Association, 2020, Art. 3. (Erişim Adresi: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=def0807b-9fec-43ef-b624-f2cb2af7cf7b)

KAYNAKÇA

  • Atamer, Y. M. (2005). Uluslararası satım sözleşmelerine ilişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) uyarınca satıcının yükümlülükleri ve sözleşmeye aykırılığın sonuçları. Beta Yayınları.
  • Bridge, M. (2013). The international sale of goods (3. bs.). Oxford University Press.
  • Bundesgerichtshof [BGH]. (1995, 8 Mart). VIII ZR 159/94 [New Zealand mussels case] (Alm.). https://cisg-online.org/files/cases/6122/translationFile/144_34291301.pdf
  • CISG Advisory Council. (2013). CISG-AC opinion no. 13, inclusion of standard terms under the CISG (S. Eiselen, Raportör). https://cisgac.com/opinions/cisgac-opinion-no-13/
  • CISG Advisory Council. (2013). CISG-AC opinion no. 14, interest under article 78 CISG (Y. M. Atamer, Raportör). https://cisgac.com/opinions/cisgac-opinion-no-14/
  • Gotanda, J. Y. (2006). Damages in lieu of performance because of breach of contract. Villanova University School of Law Working Paper Series, Makale 53, 1-42. http://ssrn.com/abstract=921508
  • Hof van Cassatie. (2009, 19 Haziran). C.07.0289.N [Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S.] (Belçika). https://cisg-online.org/files/cases/7880/translationFile/1963_18923774.pdf
  • Honnold, J. O. ve Flechtner, H. M. (2009). Uniform law for international sales under the 1980 United Nations convention (4. bs.). Kluwer Law International.
  • International Bar Association. (2020). IBA rules on the taking of evidence in international arbitration. https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=def0807b-9fec-43ef-b624-f2cb2af7cf7b
  • Kröll, S., Mistelis, L. ve Perales Viscasillas, P. (2011). UN convention on contracts for the international sale of goods (CISG). C.H. Beck.
  • Kruisinga, S. A. (2004). (Non-)conformity in the 1980 UN convention on contracts for the international sale of goods: A uniform concept. Intersentia.
  • Landgericht Köln. (1995, 13 Eylül). 25 O 139/95 (Alm.). https://openjur.de/u/444848.html
  • Lookofsky, J. (2017). Understanding the CISG (5. uluslararası bs.). Kluwer Law International.
  • Obergericht Saarbrücken. (1993, 13 Ocak). 1 U 69/92 [CLOUT case no. 292] (Alm.). https://web.archive.org/web/20030926202851/http://www.cisg-online.ch:80/cisg/urteile/83.htm
  • Ramberg, J. (2019). ICC guide to Incoterms 2020. ICC Services.
  • Saidov, D. (2008). The law of damages in international sales: The CISG and other international instruments. Hart Publishing.
  • Schlechtriem, P. ve Schwenzer, I. (2016). Commentary on the UN convention on the international sale of goods (CISG) (4. bs.). Oxford University Press.
  • Schwenzer, I. (2005). The noble month (Das nobile officium richterile) [Bildiri sunumu]. International Sales Law Conference, Basel.
  • Schwenzer, I., Hachem, P. ve Kee, C. (2012). Global sales and contract law. Oxford University Press.
  • United Nations Commission on International Trade Law [UNCITRAL]. (2016). Digest of case law on the United Nations convention on contracts for the international sale of goods (2016 bs.). United Nations. https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/cisg_digest_2016.pdf
  • Zeytin, Z. (2021). Milletlerarası mal satım sözleşmeleri hukuku (CISG). Seçkin Yayıncılık.