Giriş

Küreselleşen dünyada; artık gerek devletler gerek özel kurum ve kuruluşlar sadece kendi ülkelerinde değil ülkeleri dışında dünyanın birçok farklı ülkesinde ticari faaliyetlerde bulunmaktadır. Bu ticari faaliyetlerin getirdiği hukuki uyuşmazlıkların çözümünde; tarafların uyuşmazlığı çözecek olan hakemi, yerini, dilini, kurallarının hangi usul ve esaslarla yürütüleceğini serbestçe seçebildikleri ve en önemlisi gizlilik ilkesi içerisinde devlet mahkemelerinde yürütülen yargılamalara kıyasla çok daha hızlı bir şekilde sonuç alabilecekleri tahkim yargılaması ön plana çıkmakta ve tercih edilmektedir.

I. Tahkimin Tanımı

Genel olarak “Tahkim”, taraflar arasında doğmuş uyuşmazlıkların devletin yerel mahkemeleri yerine yasaların tahkime izin verdiği konular kapsamında “hakem” adı verilen bağımsız kişi veya kişilerce çözümlenmesi için alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olarak tanımlanabilir. Tahkim çözüm yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartının bulunması ve tahkime elverişli olması gerekmektedir.

II. Tahkim Türleri

Tahkimi, ulusal ve uluslararası olmak üzere ikiye ayırabiliriz. Ülkelerin kendi içlerinde oluşturduğu ulusal tahkim kuruluşları olduğu gibi uluslararası alanda da birçok tahkim kuruluşu bulunmaktadır.

Tahkimi, kurumsal ve ad hoc tahkim adında iki ana türe ayırmak mümkündür. Kurumsal Tahkim, Tarafların tahkim süreci düzenlemesini bir hakem kuruluşuna tevdi ettikleri bir tahkim türü iken; Ad hoc Tahkim, Kurumsal tahkimin aksine, bir kurumun dahil olmadığı ve tahkim sürecinin taraflarca düzenlendiği bir tahkim türüdür.

Türkiye’de kurumsal tahkime örnek, İstanbul Tahkim Merkezi ( ISTAC); uluslararası alanda ise kurumsal tahkime örnek, International Chamber of Commerce (ICC) “Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi” ve London Court of International Arbitration (LCIA) “Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi” verilebilir.

Ad hoc tahkimde ise yukarıda belirtildiği üzere belirli bir kurum yoktur. Esas olan tahkim sürecinin taraflarca düzenlenmesi olup; taraflar yerel tahkim kurallarına tabi değildir. Taraflar, uluslararası uyuşmazlıklarda en çok kullanılan tahkim kuralları olan Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanan tahkim kurallarının uygulanmasını seçebilirler.

Uluslararası tahkimde; usule ve esasa ilişkin uygulanacak hukukun belirlenmesi yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için önemlidir.

III. Uluslararası Tahkim

Tahkim yargılamasında; tarafların tahkim anlaşmasında esas soruna ilişkin uygulanacak hukuku seçmiş olmaları usule ilişkin de uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Bu bağlamda; genel olarak usule ilişkin uygulanacak hukukun tespitinde “Tahkim yeri Hukuku” anlamına gelen “Lex Arbitri” kavramı öne çıkmaktadır. Lex Arbitri, tahkim yargılamasının geçerliliğini ve sürecini yöneten, uluslararası anlaşmazlıkların çözüldüğü temeli şekillendiren, tahkimi bir bütün olarak idare eden yani esasen tahkim prosedürünün kendisini düzenleyen hukuktur. Hakemlerin atanması, yargılamanın yürütülmesi ve tahkim kararının tenfizi dahil olmak üzere tahkimin usule ilişkin kısımlarını belirler ve yönetir.

Tarafların, hakemlerin uygulayacakları usul kaidelerini serbestçe belirleyebilmesi mümkün olmakla birlikte bu konuda bir anlaşma bulunmaması halinde hakem usul hukukunu kendi tespit edebilir. Lex arbitri’nin emredici hükümlerini ihlal etmemek şartıyla tarafların, tahkim usulüne uygulanacak bir milli hukuk seçmeleri halinde seçilen hukuk uygulanır. Bunun yanı sıra bazı mahalli tahkim kuruluşları usule ilişkim kendi milli hukuk kurallarını esas almaktadır.

Usule ilişkin uygulanacak hukuk belirlendikten sonra esasa uygulanacak hukukun tespiti önem arz etmektedir. Hakemlerden beklenen taraflardan aldığı yetki ile tahkim sözleşmesi çerçevesinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin karar vermesidir. O halde uyuşmazlığın çözümünde hangi hukukun uygulanacağının tespiti gerekmektedir.

Milletlararası tahkimde, irade serbestisi esas olup; taraflar uyuşmazlığın esasına ilişkin uygulanacak hukuku seçebilirler. Taraflar, milli bir hukuk seçebilecekleri gibi milletlerarası hukuk kurallarını ya da tacirler arasındaki ticari adet ve uygulamalar olarak ifade edilen Lex Mercatoria gibi ulusal olmayan hukuk kurallarını da seçebilirler. Taraflara, bu tercih ile; belirsizliği ortadan kaldırma ve sonuçlarını ön görülebilme imkânı verilmektedir. Tarafların esasa uygulanacak hukuku seçmesi ile hakemlerin işi kolaylaşmakta ve uyuşmazlığın çözüme kavuşması hızlanmaktadır.

Fakat tarafların uyuşmazlığın çözümüne uygulanacak hukuku açıkça seçmemeleri halinde esasa uygulanacak hukukun ne olacağına ilişkin farklı ihtimal ile problemleri ortaya çıkarmaktadır.

Böyle bir durumda; iş hakemlere düşmekte olup; öncelikle taraflar arasındaki uyuşmazlığa uygulanacak hukuka ilişkin zımni bir irade olup olmadığının ortaya çıkarılması gerekecektir.

Tarafların zimni iradesinin, hakemlerce; 1) Taraflar arasındaki sözleşmenin unsurlarına ve içeriğine göre, 2) Sözleşmede kullanılan dil ve terminolojinin işaret ettiği belli bir hukuka göre, 3) Tahkim yeri veya hakemlerin seçilişine göre, 4) Tarafların talep ile iddia ve savunmalaırnı dayandırdıkları kaynak hukuka göre belirlemeleri mümkün olabilecektir.

Taraflar arasındaki sözleşmede açık veya zımni bir iradenin olmaması halinde; taraflar arasındaki uyuşmazlıkta esasa uygulanacak hukukun seçilmesinde bu sefer Hakemler karar vermekte olacaktır. Devlet yargılamasındaki mahkeme hakimleri aksine uluslararası ticari tahkim hakemlerinin tabi oldukları bir lex fori’si bulunmamaktadır. Dolayısıyla kanunlar ihtilafı meseleleri ile hakemlerin neye göre seçim yapacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.

Hakemler seçim yaparken önünde milli ve milli olmayan kanunlar ihtilafı sistemleri bulunmaktadır. Hakemlerin, milli kanunlar ihtilafı sistemini seçmesi halinde kendi ikamet ettikleri veya bağlı oldukları ülkenin kanunlar ihtilafı sistemini uygulayacaklar ve tahkim yeri veya merkezinin ya da tahkim sürecini yöneten hukukun veya akdin en sıkı bağlı halinde olduğu ülkenin kanunlar ihtilafı hukuku sistemini seçeceklerdir. Bu konuda yaygın görüş tahkim yeri ve merkezinin kanunlar ihtilafı sisteminin uygulanması gerektiği yönündedir.

Hakemlerin milli olmayan kanunlar ihtilafı sistemleri seçimine yönelmesi halinde; hakemler bir hukuk sisteminin kanunlar ihtilafı kurallarını seçmek zorunda olmadan milletlerarası sözleşmeler, uygulama kodları, milletlerarası ticari tahkim uygulamalarında kabul gören ticari teamülleri uygulayabilecektir. Bu uygulamada hakemler elbette sınırsız bir yetkiye sahip değillerdir. Hakemlerden beklenen; uygulanacak ticari teamül veya kuralın uyuşmazlığın mahiyetine uygun olması, maddi sonuçlara ulaşmayı sağlayacak olması ve tarafları iyi anlayarak tahkime gitmekteki amaçlarına uygun düşmesidir.

Nihayetinde Hakemlerce verilecek kararın ilgili ülkede tenfizi gerekecek olup; bu aşamada “Kamu Düzeni” kavramı önem kazanmaktadır. Milletlerarası Ticari Tahkim uygulamasında tarafların iradeleri ve hakemlerin bu irade ile bağlı olduğu esas olmakla birlikte hakemlerce verilecek kararlarda kamu düzeninin hiç dikkate alınmayacağı da düşünülemez.

Hakemlerce verilecek kararların tenfizinin mümkün olabilmesi için ilgili ülkenin milli kamu düzeninin dikkate alınması gerektiği açıktır. Aksi halde Hakemlerce verilen kararın kamu düzenine aykırı bulunması halinde uygulanabilir olmayacaktır. Dolayısıyla hakemlerce seçilecek ve uygulanacak hukukta tüm bu hususlara bir bütün halinde bakarak dikkate edilmesi gerekmektedir.

KAYNAKÇA

  • SÖNMEZ, İ ve KARAKAYA, G. (2015), “Milletlerarası Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 23(1), ss. 203-229.
  • CAN, M. C. (2020), “Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişliliğe Uygulanacak Hukuk”, MÜHFHAD, 26(2), ss. 1349-1370.
  • KAPLAN, Y. (1999), “Milletlerarası Ticari Tahkime Milli Hukuk Dışı Kuralların Uygulanması”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, III(1), ss: 307-337.
  • ÖZKAN, I. (2020), “Uluslararası Ticari Tahkimde Uygulanacak Hukuk”, Public and Private International Law Bulletin, 40(2), ss: 831-858.