Giriş

Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’muzda gizli ortaklığa ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamakta ise de günümüzde gizli ortaklık ilişkilerinin kurulması önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Türk Hukukunun aksine Alman Ticaret Kanunu, m. 230 ile 236 arasında gizli ortaklık kavramı düzenlenmekte olup, Alman hukukunun konu ile ilgili düzenlemelerine yol gösterici olması bakımından yazımızda zaman zaman yer verilecektir.

I. Bir Adi Ortak Türü Olarak Gizli Ortaklık

Doktrinde gizli ortaklık, “bir kişinin (gizli ortak) aralarındaki sözleşmeye dayanarak bir başka kişinin (görünürde ortak) yürüttüğü işletme faaliyetine kar ve zarara katılmak suretiyle iştirak ettiği, gizli ortağın koyduğu katılma payının görünürde ortağın malvarlığına geçtiği ve gizli ortağın iç ilişkide belli ölçüde yönetime katılma ve denetleme hakkına sahip olduğu, işletme faaliyeti bakımından üçüncü kişilerle yalnızca görünürde ortağın işlem yapmaya yetkili olduğu ve bundan sorumlu tutulabildiği bir adi ortaklık” olarak tanımlanmaktadır. 1

Görülmektedir ki doktrinde gizli ortaklık, adi ortaklığın bir türü olarak kabul edilmektedir. Görünürde ortak ile gizli ortak arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olarak nitelendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler de mevcut olmakla birlikte, taraflar arasındaki gizli ortaklık sözleşmesinin detaylarına ve düzenlenme biçimine göre, gizli ortaklık sözleşmelerinin TBK’nın 620. Maddesi ve devamında düzenlenen adi ortaklık hükümlerine tabi olması gerekeceği Yargıtay kararları ile ağırlık kazanmıştır. 2 Adi ortaklığın doktrinde ifade edilen unsurları ise şu şekildedir: 3

  • • Kişi unsuru: Ancak hak ve borçlara ehil olan kimseler gizli ortak olarak kabul edilebilecektir.
  • • Sözleşme unsuru: Gizli ortaklık taraflar arasında kurulan bir sözleşmeye dayanır ve bu sözleşmenin geçerliliğine ilişkin herhangi bir şekil şartı yoktur. Ancak, aleniyet riskini haiz olmasına rağmen sözleşmenin noter tarafından tasdik edilerek sözleşmedeki imzanın ileride görünürdeki ortak tarafından inkâr edilmesinin önüne geçmek mümkündür. 4 Sözleşmenin içeriği ile ilgili olarak taraflar geniş bir sözleşme serbestisinden yararlanmaktadırlar.
  • • Sermaye unsuru
  • • Ortak amaç unsuru ve iş birliği unsuru: Ortak amaç ve bu ortak amaca ulaşmak için birlikte çaba göstermek, adi ortaklığı bir borçlar hukuku sözleşmesinden ayıran, onu bir ortaklık ilişkisi hâline getiren öğedir. 5

II. Tarafların Hak ve Yükümlülükleri

Kural olarak gizli ortağın yönetime katılma yetkisi ya da yönetimden doğan bir borcu yoktur. Ancak bu yönde bir karar taraflarca ortaklık sözleşmesi kapsamında geçerli olarak alınabilir. 6 Gizli ortaklık sözleşmesi çerçevesinde görünürdeki ortağın üstelendiği temel edim, gizli ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılmış olduğu takdirde şirketi, gizli ortağın talimatları doğrultusunda veya gizli ortağa danışarak yönetmek ve bunun neticesinde elde edilen karı gizli ortağa devretmek veya gizli ortak ile paylaşmaktır. Gizli ortağın üstlendiği temel edim ise, ortaklığın amacının gerçekleştirilmesine uygun olan ve ekonomik değer taşıyan ücret, kar payı gibi herhangi bir edimi görünürdeki ortağa sağlamaktır. 7 Her ne kadar gizli ortak ile görünürde ortak arasındaki sözleşmede, şirketin yönetim hakkının gizli ortakta olduğu ve şirket müdürü veya yönetim kurulu üyesi tarafından şirketin gizli ortağın talimatları doğrultusunda yönetileceği düzenlenebilecek olsa da, hukuki görünüş bakımından gizli ortağın şirket ile herhangi bir ilişkisi bulunmaması, bu doğrultuda şirketi temsil ve ilzama yönelik herhangi bir imza yetkisinin olmaması ve şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiş olması halinde, yöneticisi olarak yalnızca görünürde ortağın ilan edilmiş olması sebebiyle, görünürde ortak işleri yönetirken olağanüstü işlemlerde dahi gizli ortağın rızasını almadan hareket edebilecektir. 8

Gizli ortak için sermaye borcunun ifası, daha doğrusu gerçekleştirilmesi gereken katılma payı, ekonomik değere sahip bir malvarlığı unsurunun işletme sahibi ortağa devri şeklindedir. Bu işlem, gizli ortak için sözleşmeden doğan asli borcu oluşturmaktadır. 9

Açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen gizli ortaklık ilişkilerinde sadakat borcu her iki ortak için de geçerlidir. Özellikle yönetim yetkilerine sahip olan ortağın, ortaklığın yönetiminde dikkate alacağı menfaatlerin belirlenmesinde de sadakat borcu yine önemli bir rol oynayacaktır. Aynı şekilde gizli ortağın denetim hakkını kullanırken sadakat borcunu ve bu vesileyle ortaklığın menfaatlerini dikkate alması gerekecektir. 10 Yine rekabet etmeme borcu da yönetime katılma yetkisini haiz olan gizli ortaklar bakımından da geçerli olacaktır. 11 Gizli ortak da yönetime katılıyor ise bu yükümlülük altına girmiş olacaktır. 12 Tüm bunlara ek olarak ortaklar, ortaklık işlerinde de kendi işlerinde gösterdikleri özeni göstermekle yükümlüdürler.

Denetim hakkı ise Alman Ticaret Kanunu’nda detaylı olarak düzenlenmektedir. Burada kanun koyucusu, gizli ortağın denetim hakkını HGB § 233 ile iki şekilde düzenlemiştir. Gizli ortağın HGB § 233/I ile düzenlenmiş bulunan olağan bilgi alma hakkı esasen dört imkânı içermektedir. Bunlar; bazı evrakların suretinin istenmesi, defter ve belgelerin incelenmesi, bu dokümanların doğruluğunun kanıtlanması ve bilgi vermekle yükümlü olan kişiden bilgi ve rapor alınması şeklindedir. 13 Mahkeme kanalıyla kullanılacak olan olağanüstü bilgi alma hakkının kullanılabilmesi için ise mahkemeden bu yönde bir talepte bulunmak gerekmektedir. Ancak bu talebin mahkemece olumlu karşılanması, ortada bu talebi haklı kılan haklı sebeplerin (wichtiger Grund) bulunmasına bağlıdır. Alman Federal Yüksek Mahkemesi içtihatları uyarınca önemli bir sebebin varlığı, gizli ortağın § 233/I ve varsa sözleşme ile tanınmış diğer bilgi alma hakları tarafından yeterli ölçüde korunamıyor olması ve zarara uğrama tehlikesinin bulunduğu hâllerde kabul edilecektir. 14

III. İşlemlerin Geçerliliği ve Ortakların Hukuka Aykırılıklardan Sorumluluğu

TTK’nın 337. Madde hükmünde, pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan kişinin bu işlemi üçüncü bir kişinin hesabına yapması durumunda, üçüncü kişinin de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından sorumlu olacağı düzenlenerek, gizli ortaklığın önüne geçilmek istenmektedir. Bu sebeple kuruluş aşamasında anonim şirkete gizli ortak olunmasının istenmesi halinde, söz konusu maddeler gereği gizli ortak pay sahibi olarak sorumlu tutulacaktır. 15 Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremeyecektir. TTK m. 337/2’de yapılan düzenlemenin amacı, iktisaden kuvvetli bir kişinin anonim şirketin kuruluşunda riske maruz kalmamak için “gölge adamlar” aracılığı ile kuruluş işlemine katılmış olması olasılığında, şirketin, pay sahiplerinin ve alacaklıların bu gizli kurucu tarafından zarara uğratılmasını önlemektir. Kanun koyucu şirketin, pay sahiplerinin ve alacaklıların uğradıkları zararı telafi edebilmek adına, hesabına hareket edilen gizli kuruculara da başvuru imkânı getirmiştir. 16

Taraflar arasındaki gizli ortaklık sözleşmesinde şirketin günlük faaliyetleri dışında kalan olağanüstü işlerde ve/veya günlük faaliyetlerine ilişkin olarak gerçekleştirilen olağan işlerde gizli ortağın karar vereceği ya da en azından gizli ortağın görüşünün alınacağı şeklinde bir hüküm yer alması halinde görünürde ortak tarafından bu yükümlülüğe aykırı olarak yerine getirilen olağan ya da olağanüstü işlemler geçersiz hale gelmeyecek, 17 ancak bir durumda, gizli ortaklık sözleşmesinin ihlal edilmiş olması sebebiyle, görünürde ortağa karşı ileri sürülebilecek sözleşmesel ihlale dayanan bir talep hakkı gündeme gelebilecektir. Bu riskin mümkün mertebe bertaraf edilebilmesi adına, görünürde ortak ve gizli ortak arasında akdedilecek sözleşmeye, görünürde ortağın yönetimsel konularda gizli ortağın talimatları doğrultusunda hareket etme yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda, ihlalin türüne göre değişiklik gösterebilecek çeşitli cezai şart bedellerinin tayin edilmesi görünürde ortak bakımından caydırıcı olabilecektir. 18

Gerçekten de işletme sahibi, üçüncü kişiler nezdinde ticari işletmenin geniş anlamda yönetimi yetkisine sahip olduğu ve dış ilişkide gizli ortak bilinmediği için tüm bu önemli değişiklikler üçüncü kişiler nezdinde geçerli olarak kabul edilecektir. Bu işlemlere rızası olmayan ve menfaatleri ihlâl edilen gizli ortağın sözleşmede cezai şart düzenlemesi yer almadığı takdirde elindeki tek imkân, işletme sahibi tarafından zararının tazminini talep etmek olacaktır. 19

IV. Kardan Pay Alma ve Zarara Katılma

Gizli ortağın şirket ile üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecek herhangi bir hukuki ilişkisinin bulunmaması ve şirket tarafından gerçekleştirilen ticari faaliyetler neticesinde elde edilen karın doğrudan şirket tüzel kişiliği üzerinde doğacak olması sebebiyle, şirketin kar payları üzerinde gizli ortak tarafından doğrudan talepte bulunulabilmesini sağlayacak herhangi bir hukuki dayanak mevcut değildir. Gizli ortaklığın kazanca katılımı ile ilgili olarak taraflar, bu emredici kural ile bağlı olsalar da ayrıntıları sözleşme ile serbestçe belirleyebilecektirler. 20 Bununla birlikte anonim ve limited şirketlerde tek borç ilkesi gereği, görünürde ortak ya da gizli ortak, şirketin üçüncü kişiler ile yaptığı hukuki işlemler sonucunda borç altına girmesi sebebiyle sorumlu olmayacaktır. İlaveten, tek borç ilkesi gereği görünürde ortağın taahhüt etmiş olduğu sermaye payının bedelini ifa etme borcunun yerine getirilmesi şirket tarafından görünürde ortaktan istenebilecekken, söz konusu ifa işlemi şirket tarafından gizli ortaktan talep edilemeyecektir. Bu kapsamda, görünürde ortak ile gizli ortak arasındaki ilişkiyi, şirket ile üçüncü kişiler arasındaki ilişkiden bağımsız olarak değerlendirmek gerekmektedir. 21

Taraflar kendi aralarındaki sözleşmeye gizli ortak ya da görünürde ortağın zarara katılmayacağı konusunda hüküm koymakta da serbesttirler. Ancak dikkat etmek gerekir ki zarara katılmaya yönelik bu anlaşma iç ilişkide hüküm ifade edeceğinden, dış ilişkide kendi adına işlem yapan işletme sahibi ortağın üçüncü kişiler karşısındaki sorumluluğunda herhangi bir değişiklik olmayacaktır. 22

DİPNOT

  1. BİLGİLİ, F. (2003), Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, Ankara: Seçkin Yayınları, s. 20.
  2. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin, 06.11.2006 Tarih Ve E. 2006/9540, K. 2006/14381 Sayılı Kararı; “Davalı şirketin yetkilisinin imzası bulunan ve şirketi bağlayıcı nitelikte bulunan belgeden; davacı ile davalı şirket arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğu, ancak davalı şirketin üçüncü şahıslarla gerçekleştirilen ilişkilerde aktif olarak faaliyet gösterdiği ve bu oluşumda davacının gizli ortak konumunda bulunduğu anlaşıldığına göre, adi ortaklık kuralları doğrultusunda davalının davacıya karşı sorumlu olduğu sonucuna varılmalıdır.”
  3. TERZİOĞLU, B., SAĞLAM, Ş., (2021), “Anonim Şirket ve Limited Şirket Kapsamında Gizli Ortaklık İlişkisi ve Gizli Ortakların Sorumluluğu”, GSI ARTICLETTER, s. 85.
  4. TERZİOĞLU ve SAĞLAM, s. 85
  5. CANKAT, R. (2016), “Alman Ticaret Kanunu Hükümleri Uyarınca Gizli Ortaklık”, MÜHFD Cevdet Yavuz’a Armağan, 22(3), s.680-681.
  6. CANKAT, s.692.
  7. TERZİOĞLU ve SAĞLAM, s. 85.
  8. TERZİOĞLU ve SAĞLAM, s. 86.
  9. CANKAT, s.688-689.
  10. CANKAT, s.687.
  11. CANKAT, s.688.
  12. CANKAT, s.688.
  13. CANKAT, s.693.
  14. CANKAT, s.694.
  15. TERZİOĞLU ve SAĞLAM, s. 87.
  16. BALKAN, N. (2022), “Anonim Şirketlerde Gizli Kurucuların Şirket Kuruluşundaki Hukuka Aykırılıklardan Sorumluluğu (TTK M. 337/2)”, REGESTA, 7(1), s. 159-160.
  17. BARLAS, N. (2016), Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul: Vedat Kitapçılık, s. 115.
  18. TERZİOĞLU ve SAĞLAM, s. 86.
  19. CANKAT, s.691; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.01.2014 Tarih ve E. 2013/11-376, K. 2014/49 Sayılı Kararı; “Davacının şirket hisse devri nedeniyle uğramış olduğu maddi ve manevi zararlarını talep etmektedir. Yerel mahkeme, şirketin ticaret sicil dosyasının gelmesiyle davacı ile dava dışı şahsın hiçbir zaman şirket ortağı olmadıkları gerekçesiyle eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davayı reddetmiştir. Ancak, davacının, resmi kayıtlara göre şirketin ortağı olduğu yönünde bir iddiası mevcut olmayıp gizli ortaklıktan söz ederek vekili olan davalının banka hesabına hisse satışı nedeniyle gelen paranın davacı ile dava dışı şahsın borcuna mahsuben S.B.’a ödenmesini üstlendiği halde bu ödemeyi iddia edildiği şekilde değil de direk S. B.’a ödemesi nedeniyle zarara uğradığını ileri sürmesine ve bunun delili olarak da davalının elinden çıktığını ileri sürdüğü ve davalı tarafından da kendisi tarafından yazıldığını kabul ettiği belgeler ile İ.B., davacı ve S.B. arasında düzenlenen belgeleri ibraz ettiğine göre mahkemece söz konusu belgelerin yazılı delil başlangıcı sayılıp sayılmayacağı ve buna istinaden tanık dinlenip dinlenmeyeceği üzerinde durulup davacı tarafından ibraz edilen tüm deliller ve bu kapsamda davacı ile S.B. arasında görülen menfi tesbit davasında verilen hüküm ile bu davadaki beyanlar ve ayrıca davacı ile diğer şahıslar arasında düzenlenen tüm belgeler değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek gerekir.”
  20. CANKAT, s.696.
  21. TERZİOĞLU ve SAĞLAM, s. 89-90.
  22. CANKAT, s.699.

KAYNAKÇA

  • BALKAN, N. (2022), “Anonim Şirketlerde Gizli Kurucuların Şirket Kuruluşundaki Hukuka Aykırılıklardan Sorumluluğu (TTK M. 337/2)”, REGESTA, 7(1).
  • BARLAS, N. (2016), Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul: Vedat Kitapçılık.
  • BİLGİLİ, F. (2003), Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, Ankara: Seçkin Yayınları.
  • CANKAT, R. (2016), “Alman Ticaret Kanunu Hükümleri Uyarınca Gizli Ortaklık”, MÜHFD Cevdet Yavuz’a Armağan, 22(3).
  • TERZİOĞLU, B., SAĞLAM, Ş., (2021), “Anonim Şirket ve Limited Şirket Kapsamında Gizli Ortaklık İlişkisi ve Gizli Ortakların Sorumluluğu”, GSI ARTICLETTER.