Giriş

Sanayi Devrimin neden olduğu geniş işgücü talebine karşılık toplumsal yapının değişimi ve gelişimi ile birlikte kadınlar çalışma hayatına tedrici olarak entegre olmuştur. Günümüz koşullarında kadın işgücünün hayati önem taşıdığı yadsınamaz bir gerçektir. Öte yandan kadınların işgücüne katılımı sonucu cinsiyet ayrımcılığının yarattığı sorunlar ile birlikte “çalışan kadın” problemi ortaya çıkmıştır. Bu noktada kadınlar anne, eş veya ev hanımı olmak üzere birden çok sıfatı eşzamanlı olarak taşımakta ancak farklı görevleri ihtiva eden farklı kimlikler ile çalışma hayatı arasında zaman zaman sorunlarla da karşı karşıya kalabilmektedirler. Zira cinsiyete dayalı mesleki ayrımcılığın çalışma hayatının getirilerinin karşı cins olan erkeğe özgü değerler ve önyargılardan kaynaklandığı açıktır. Böylece her ne kadar kadınlar toplumun bir diğer yarısını oluşturuyor olsalar da erkek işçilere nazaran geri planda kalmakta olup eşit fırsatlardan yararlanamamaktadır. Bu sorun; ataerkil düzen, kadının biyolojik ve fiziksel farklılıkları, ebeveyn olarak kadının aile düzeninin içindeki yoğunluğu gibi sebeplerden kaynaklanmaktadır. Keza, bu gibi olumsuzluklar yalnızca iş hayatında değil işe alım sürecinde de varlığını göstermektedir.

İşverenin yükümlülüklerinden olan, kaynağını Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesinden alan ve 4857 sayılı İş Kanunu 5. maddesinde yer bulan eşit davranma borcu; aynı veya benzer nitelikteki işçilere eşit muamelede bulunulacağı şeklinde yorumlanmakta olup işvereni sınırlandıran bir kavramdır. Bu doğrultuda, dezavantajlı konumda olan kadınlar için 4857 sayılı İş Kanunu ile kadın çalışanları korumaya yönelik yasal düzenlemeler getirilmiştir. Nitekim anılan düzenlemelere göre işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı, farklı işlem yapamayacaktır. 1 Zira açılan pozisyonlar için işe alım sürecinde yalnızca erkek işçilerin alınmış olması, ayrımcılık yasağına aykırı bir durum olarak eşit davranma borcunu da sekteye uğratır nitelikte bir işlemdir. Bununla beraber işe alım sürecinde 4857 sayılı İş Kanunu m.73’de yer alan yer altı veya su altı gibi kadının çalışamayacağı işlerden sayılan işler için yalnızca erkek adayların çağrılarak işe alım yapılması ayrımcılık yasağını zedelemeyecektir.

Kimi hallerde ise ayrımcılık; işçiyi sırf kadın olduğu için veya kadın olmasından kaynaklanan bir özellik nedeniyle işe almamak gibi ilk bakışta ayrımcılık olarak fark edilmeyen ancak sonuçları incelendiğinde ayrımcılık olduğu açıkça ortaya çıkabilecek nitelikte de yapılabilir. Zira aynı niteliğe sahip farklı cinsiyette iki aday arasında farklı bir kriter gözetmeksizin yalnızca erkek olduğu için bir işçinin tercih edilmesi ayrımcılık yasağını ihlal eder niteliktedir. Bu sebeple 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 122. maddesinde işverenin işe alım sürecinde de ayrım yapmaması aksi halde cezai yaptırım uygulanacağı düzenlenmiştir. Buna göre eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı sadece çalışma hayatı veya işin feshi sürecinde değil bir bütün olarak işe başlamadan öncesi için de caridir.

Bu noktadan hareketle bu çalışma kapsamında kadın çalışanların cinsiyete dayalı mesleki ayrımcılık ile ilgili karşılaştıkları problemlere yer verilmiş olup 4857 sayılı İş Kanunu’nun kadın işçileri korumaya yönelik düzenlemeleri ayrımcılık yasağı ve işverenin eşit davranma yükümlülüğü çerçevesinde incelenecektir. Buna ek olarak kadın işçilere çalışma hayatındaki ayrımcılığı gidermek maksadıyla pozitif ayrımcılık olarak getirilen “kısmi çalışma” hakkında bilgi verilecek olup iş sözleşmesinin feshi açısından bahsi geçen kavramlar tartışılacaktır.

I. İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu

İş ilişkisinin devamı boyunca işveren, ayrımcılık yasağına ve eşit davranma borcuna uygun davranmakla yükümlüdür. İşveren eşit davranma borcuna binaen; isçiye sağlanan menfaatler, çalışma koşulları, ücret, disiplin cezaları, terfi ölçütleri gibi uygulamalarda ayrımcılık yapmaksızın eşit işlem uygulamalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu m.5’te yer alan ve ayrımcılığı yasaklayan diğer düzenlemelere aykırı olarak keyfi bicimde kullanması halinde eşit davranma ve ayrımcılık yasağı ihlal edilecek olup işverenin yönetim yetkisini keyfilik olmaksızın yükümlülüğü sınırları çerçevesinde kullanmalıdır.

Sosyal yardımlar açısından işverenin işçiler arasında farklı gruplar oluşturması mümkündür. Zira işin tehlike ve sorumluluk derecesine göre, işçilerin sahip olduğu çocuk sayısı, belirli bir kıdemi olanlara göre bir sınıflandırma yaparak sosyal yardımda bulunabilir. Buna ek olarak, toplu iş sözleşmesinde ücret, prim, ikramiye ve paraya ilişkin sosyal yardım hükümleri varsa sözleşme kapsamında olan isçiler ile olmayan isçiler arasında ayrım yapabilecektir. 2 Ancak parasal konular dışındaki tüm toplu iş sözleşmesi hükümleri diğer isçilere de eşit olarak uygulanmak durumundadır.

Kural olarak sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu olarak işverenin iki farklı işçi ile farklı ücretleri kararlaştırmış olması mümkündür. Ancak ücrete yapılacak zamlar açısından işveren makul bir sebep olmaksızın işçiler arasında farklılık oluşturamaz. Böyle bir uygulamada bulunması halinde ayrımcılık yasağı ihlal edilmiş olup eşit davranma borcuna aykırı davranmış olacaktır. Yıldız’ın düşüncesine göre, işçilerin kıdemleri, bireysel nitelikleri, yaptıkları iş ve bu işi yaparken göstermiş oldukları başarı aynı veya benzer ise buna rağmen işçiler arasında ücret açısından farklılık oluşturulmuşsa artık burada eşit davranma borcu yok sayılmış olacaktır. 3 Dolayısıyla farklı ücret uygulamasını objektif olarak haklı gösterecek bir sebep söz konusu değilse eşit davranma borcu ihlal edilmiş olur.

Anayasa’nın ‘‘Ücrette Adalet Sağlanması’’ başlıklı 55. maddesinden anlaşıldığı üzere devlet, çalışanların yaptıkları işe göre ücret kazanmaları hususunda yükümlü kılınmıştır. Bu doğrultuda kişiye göre ücrete dair farklı uygulama yapılmaması ve herkese eşit davranılması gerekli görülmüştür. Buna göre ücret hususunda işçiler arasında; cinsiyet, dil, din, ırk, siyasi görüş, sendikal üyelik, cinsel eğilim gibi bir farklığının olup olmadığı gözetilerek bu nitelikte bir farklılık mevcut ise işverenin uygulaması ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

II. Kadın İşçilere Tanınan Pozitif Ayrımcılıklar

Kadınlar işe giriş aşamasından itibaren birçok engelle karşılaşmakta olup engellerin aşılamaması sebebiyle işi kaybetmektedir. Öte yandan işe başlamaları sonrasında da kadınlar cinsiyetleri nedeniyle çeşitli sorunlarla mücadeleye girmektedirler. Genel hatlarıyla bu sorunlar, toplumsal cinsiyete dayalı ayrımcılık, eğitimde eşitsizlik ve sosyo-kültürel engeller, ücretlendirmede eşitsizlik, hamilelik dönemleri, ev ve aile hayatlarında üstlenmeleri gereken roller (ev işleri, çocuk ve yaşlı bakımı), cam tavan engeli, iş-aile çatışması, cam uçurum, psikolojik taciz, cinsel taciz, sosyal güvenlik sorunu taşıyan işler ve enformel çalışma biçimleri şeklinde ifade edilebilir. 4 Ancak bu sorunlarda temel hususun, önceki başlıkta incelenmiş olduğu üzere cinsiyete dair ayrımcılık olduğu açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu 1. fıkrasında dolaylı ayırımcılık yasağına yer verilmemişken cinsiyet veya gebelik nedeniyle yapılan ayırımcılık açısından dolaylı ayırımcılık yasağı özel olarak açıklanmıştır. Lakin dolaylı ayırımcılık hükümleri de maddi eşitliğin sağlanmasında yeterli olmadığı gerekçesiyle, pozitif (olumlu) ayırımcılık kavramı ortaya çıkmıştır. Anayasa’nın 10. maddesindeki düzenleme ile devlete aktif bir görev yüklenmiş olduğundan devlet, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin hayata geçmesini sağlanmakla yükümlü kılınmıştır. Bununla beraber işveren açısından bu pozitif ödevler kadını koruyucu düzenlemelerle sınırlanmıştır. Kadın işçinin fiziksel ve biyolojik özellikleri nedeniyle ağır işte çalıştırılmaması ve annelik ve hamilelik dönemlerinde ücretli izin verme zorunluluğu İş Kanununda yer almaktadır. Kadının biyolojik özelliğinden kaynaklanan bu durum eşitlik ilkesinin bir ihlali anlamına gelmemektedir. Literatürde bu tür uygulamalar pozitif ayrımcılık başlığı altında toplanmakta ve değiştirilemeyen özelliklerinden dolayı dışlanmışlıkları azaltmak amacıyla uygulanmaktadır. 5

Anayasa’nın 50. maddesini düzenleyen “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlığına göre; kadın işçilerin çalışma koşulları bakımından korunacağı, kendisine uymayacak işlerde çalıştırılmasının mümkün olmadığı ve ücretli izinlerinin kanun esası ile düzenleneceği öngörülmüştür. Ancak, gebelik sebebiyle işe alınmama durumu değerlendirildiğinde ise bahse konu iş fiziksel güç gerektiren nitelikte ise gebe durumdaki aday yerine erkek adayın işe alınması eşitlik ilkesine aykırı olmayacaktır. Nitekim İş Kanunu m.5/3’e göre, işe alım yapan işveren, biyolojik veya işin niteliğinden kaynaklanan sebepler mevcut olduğu takdirde, işe alımda erkek işçi tercihi yapabilecektir.

İş Kanunu’nda yapılan değişiklikle çalışan kadınların doğum sonrasında kısmi süreli çalışma yapabilmelerine olanak tanınmıştır. Doğum yapan kadın sigortalılara yönelik düzenleme ile anne ve çocuk arasındaki bağın sağlıklı sürdürülmesine ve çocuğun yetişmesindeki anne payının önemine destek verilmeye çalışılmıştır. 6 Mevzuatta kısmi süreli çalışmanın yalnızca anne için düzenlenmemiş olup ebeveyn tabirine yer verilmiştir. Bu perspektiften bakıldığında da ebeveyn kavramı ile babalar için getirilmiş olan kısmi süreli çalışma hakkının, işçi kadınlar açısından sonuçları itibariyle pozitif bir ayrımcılık olarak değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Buna ek olarak, İş Kanunu’nun 74. maddesinde bahsedilen tüm izin haklarının tüketilmesi şartı kısmi çalışma imkânından yararlanabilmesine engel olmamaktadır. Nitekim doğumdan sonraki analık izni süresinin tamamlanmasının ardından ya kadın işçinin talebiyle altı aya kadar ücretsiz izin hakkının kullanılmasının ardından kısmi süreli çalışma hakkı ya da yarım çalışma ödeneğine ilişkin ücretsiz izin hakkı için talepte bulunulabilecektir.

Onaylayarak iç hukukumuza dâhil ettiğimiz uluslararası sözleşmelerde de kadınlara karşı pozitif ayrımcılığın yapılabileceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Hakkındaki Sözleşme’nin 4/1 maddesinde,erkeklerle kadınlar arasındaki eşitliği gerçekten sağlamak için taraf devletlerce geçici ve özel önlemlerin benimsenmesi, bu sözleşmenin tanımladığı şekliyle ayrımcılık sayılmaz ve de hiçbir koşulda değişik ölçülerin devamlılığı sonucunu doğurmaz. Fırsat ve davranış eşitliği amaçlarına ulaşıldıktan sonra bu önlemlere son verilir denmektedir. 7 Sözleşme, politik, eğitim ve istihdam alanında bu tür pozitif ayrımcı önlemlerin alınmasını teşvik etmiş ve dolayısıyla kadın-erkek eşitliğini sağlamak adına alınan bu önlemlerin eşit haklara sahip olma ilkesini ihlal etmediğini vurgulamıştır.

III. İş Sözleşmesinin Feshinde Eşit Davranma Borcu

İş ilişkisinin sona erdirilmesi sürecinde işverenin eşit davranma borcunun olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte kanaatimizce objektiflikten uzak, keyfi ve kötü niyetli fesihlerin varlığı sebebiyle bu borcun devamlılığı gerekmektedir. Buna göre ayrımcılık yasağı ve eşit davranma yükümlülüğünün iş sözleşmesinin feshinde de hüküm süreceği tereddüte mahal vermemelidir. Zira bu borcun uygulanacağını kabul eden yazarlar, fesihte ayrım yapılmasını haklı gösteren pek çok hususun bulunacağının altını çizmektedirler. Bu doğrultuda, kadın işçilere farklı işlem yapma yasaklarından bir diğeri de iş sözleşmesinin feshidir.

Kadın işçilerin hastalık, doğum ve gebelik halleri işe devamına engel teşkil ediyor olsa da iş sözleşmelerinin korunması amaçlanmaktadır. Kanun koyucu bekleme süresi sona ermeden iş akdinin feshedilmesine izin vermemekle iş güvencesi olan kadın işçinin yararına bir düzenleme sağlamaktadır. Böylelikle bekleme süresince iş sözleşmeleri askında kalır ve bu süre boyunca feshin yasaklanması önlemleri ile kadın işçiler ciddi bir korumaya sahip olmaktadır. Örneğin; bir yıllık belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışmaya başlayan kadın işçi, işe başladıktan dokuz ay sonra gebe kalır ve on birinci ayda gebelikten kaynaklanan bir nedenle işe devamı geçici olarak imkansız hale gelir. İşverenin kadın işçinin işe devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilmesi için, devamsızlığın bildirim süresi (4 hafta) 7 + 6 haftalık süreyi aşması gerekir. Oysa iş sözleşmesi belirtilen 10 haftalık süre geçmeden gebelikten kaynaklanan hastalığın başladığı 11. aydan bir ay sonra (bir yıllık sözleşme süresi tamamlanmış olmaktadır) bir yıllık sürenin geçmesiyle sona erecektir. 8 Buna göre, kadın işçileri koruyucu önlemler sayesinde gebe, doğum yapan ve emziren kadın çalışanlar açısından işini kaybetme korkusu çok daha düşük seviyelerde olacaktır.

İş güvencesi olmayan kadın çalışanlar 4857 sayılı İş Kanunu m.18 korumasından yoksun olsa da işveren; gebe, yeni doğum yapmış veya emziren kadın çalışanı yalnızca bu sebeplere dayanarak sözleşmesini feshettiğinde aynı kanunun 17.maddesinde göre fesih hakkını kötüye kullandığından dolayı kadın çalışana bildirim süresinin üç katı miktarında tazminat ödeyecektir. Fesih hakkının kötüye kullanılması hali dışında, işveren dilediği işçisinin sözleşmesini gerek bildirimli ve gerekse derhal fesih yolu ile feshedebilir. “Ancak, kavgaya karışan işçilerden sadece kadın işçilerin iş sözleşmelerini feshederse bu durumda fesih hakkı kötüye kullanılmış olur.” 9

Sonuç

Buna göre, dünyanın sürekli olarak değişim ve gelişimi ile kadının toplumdaki yerinin evrimleşerek eşitlenme sürecinde olduğu aşikârdır. Günümüzde de kadınların işgücünün toplumdaki yeri hayati bir önem taşımaktadır. Buna binaen eşitlik ve ayrımcılık nezdinde sırasıyla; iş ilişkisinin devamı süresince eşit davranma borcu, kadın işçilere tanınan pozitif ayrımcılıklar ve iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcu başlıkları incelenmiştir. Buradan hareketle bu çalışma kapsamında kadın çalışanların cinsiyete dayalı mesleki ayrımcılık ile ilgili karşılaştıkları sorunlara yer verilmiştir.

DİPNOT

1 Özgür OĞUZ, “Türk İş Hukuku’nda Kadın Çalışanları Koruyucu Düzenlemeler”, TBB Dergisi. 2018, s.572.

2 Zeynep Sümeyra DEVECİ, “İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu ve Özellikle İş Sözleşmesinin Feshi Açısından Önemi”, İzmir Barosu Dergisi, 2020, s.78.

3 Gaye Burcu YILDIZ, İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu. Ankara: Yetkin Yayınları, 2008, s.188.

4 Fatmanur AKSÖZ ve Müzeyyen EROĞLU DURKAL, “Çalışma Hayatında Kadınların Karşılaştıkları Sorunlar: Kayseri İlinde Çalışan Kadın Öğretmenler Üzerine Bir Araştırma”, Erciyes Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, 2021, s.142.

5 Yüksel ERDAL, “İnsan Kaynakları Yönetimi ve Türk İş Hukuku Açısından Eşit Davranma İlkesi”, Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2007, s.38.

6 Yusuf YİĞİT ve Suat UĞUR, “İş Hukuku Açısından Doğum Nedeniyle Ebeveynin Kısmi Süreli Çalışma Hakkı”, Trakya Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, 2017, s.96.

7 Ebru KILIÇ, “İşverenin Eşit Davranma Borcu Açısından Türk İş Hukukunun Avrupa Birliği İş Hukukuna Uyumu”, TAAD, 2011, s.23.

8 Münir EKONOMİ, “Kadın İşçilerin Gebelik Ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması”, Çalışma ve Toplum, 2009, s.14.

9 Ercan GÜVEN ve Ufuk AYDIN, Bireysel İş Hukuku, Eskişehir, Nisan Yayınları, 2010, s.106.

KAYNAKÇA

  • AKSÖZ, F. ve EROĞLU Durkal, M. (2021), “Çalışma Hayatında Kadınların Karşılaştıkları Sorunlar: Kayseri İlinde Çalışan Kadın Öğretmenler Üzerine Bir Araştırma”, Erciyes Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, (59), 141-176.
  • DEVECİ, Z. S. (2020), “İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu ve Özellikle İş Sözleşmesinin Feshi Açısından Önemi”, İzmir Barosu Dergisi, (15), 15-63.
  • EKONOMİ, M. (2009). Kadın İşçilerin Gebelik ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması”, Çalışma ve Toplum, 3(22), 11-34.
  • GÜVEN, E. ve AYDIN, U. (2010), Bireysel İş Hukuku, Eskişehir, Nisan Yayınları.
  • ERDAL, Y. (2007), “İnsan Kaynakları Yönetimi ve Türk İş Hukuku Açısından Eşit Davranma İlkesi”, Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
  • KILIÇ, E. (2011). “İşverenin Eşit Davranma Borcu Açısından Türk İş Hukukunun Avrupa Birliği İş Hukukuna Uyumu”, TAAD, C.1, Y. 2, S. 6, 1-30.
  • OĞUZ, Ö. (2017). “Türk İş Hukuku’nda Kadın Çalışanları Koruyucu Düzenlemeler”, TBB Dergisi, (134), 567-586.
  • YILDIZ, G. B. (2008). İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin Yayınları
  • YİĞİT, Y. & UĞUR, S. (2017). “İş Hukuku Açısından Doğum Nedeniyle Ebeveynin Kısmi Süreli Çalışma Hakkı”, Trakya Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi.