1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Arsa payı inşaat sözleşmesi, konusu gayrimenkul (arsa) sahibinin, arsanın belli bir payını müteahhite (yükleniciye) devretmesi, müteahhidinde bunun karşılığında söz konusu arsa üzerine inşa ettiği belli sayıda bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmesini konu alan iki taraflı bir sözleşmedir.

2. SÖZLEŞMENİN FESHİ

Kat inşaat sözleşmeye aykırı davranan ve edim borcunu ifada temerrüde düşen taraf hakkında, edim alacaklısının BK. 123.

Maddesi hükmünce tercih edebileceği bir yolda sözleşmenin feshedilmesidir. Bedel karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin bozulmasının mahkeme kararına bağlanması gerekli olmadığı halde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraf iradeleri fesih konusunda uyuşmamışsa (sözleşmeyi birlikte bozamamışlarsa) arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi kesinlikle mahkeme kararıyla bozulabilir. Sözleşme mahkeme kararı ile bozulmuşsa, yüklenicinin yaptığı işin bedelinin, sözleşmenin bozulmasına ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihten hesaplanması gerekir.

Arsa sahibi, sözleşmenin bozulmasına ilişkin dava açmasına karşın, yüklenicinin dava boyunca inşaata devam etmemesinden dolayı onu suçlaması kabul edilemez.

Çünkü sözleşmeyi bozma davası devam ettiği sürece, yükleniciden işi sürdürmesi beklenemez.

Arsa sahibinin, davanın kesinleşmesini beklemeden, inşaatı başka bir yükleniciye yaptırması kötü niyetli davranış sayılabilecektir. Arsa sahibi, bütün kusurlara rağmen sözleşmeyi bozduğu takdirde, bozma kararının kesinleştiği tarih itibariyle yüklenicinin öne sürüp kanıtladığı tüm zararları ödemek zorunda kalacaktır.

Dolayısıyla sözleşmeyi bozmakta haklı olup olmamak önemlidir.

3. FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI

İnşaat hukukunda feshin hukuki sonuçlarını, sözleşmeye konu işin fesih tarihine kadar yapılmış olan kısmı ve özelliği de gözetilerek, geriye etkili veya ileriye etkili sonuç doğurması yönünden iki grupta incelemek gerekir.

SÖZLEŞMELERİNDE SÖZLEŞMENİN FESHİNİN SONUÇLARI 1. İnşaat Sözleşmesinde Feshin Kural Olarak Geriye Etkili Sonuç Doğurması Eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde akdin iş sahibi(arsa sahibi) tarafından feshi, kural olarak geriye etkili hukuki sonuçlar doğurur. Yani sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Bu durumda, sözleşme müteahhidin temerrüdü sonucu iş sahibi tarafından feshedilmiş ise, müteahhit fesih zamanına kadar yaptığı işin bedelini, TBK madde 77 ve müteakip maddeleri hükmü uyarınca haksız iktisap kurallarına göre talep edebilir. Talep edilebilecek bu bedel, iş sahibinin yararlanabileceği iş için, müteahhidin masrafını geçmez. Daha açık bir anlatımla, haksız iktisap kurallarına göre bedeli takdir edilen iş için, müteahhide yaptığı masrafı dışında kar payı verilmez.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmenin feshi geriye ekili sonuç doğurduğu hallerde müteahhidin kendi malzemesi ile arsa sahibinin arsası üzerinde yaptığı inşaatın karşılığı, TBK 77 maddesi hükmünce haksız zenginleşme hükümleri doğrultusunda hesaplanarak arsa sahibinden tahsil ve yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, yüklenici arsa payı talebinde bulunamaz. Akdin haklı olarak feshi sonucunda sözleşme hiç akdedilmemiş sayılır.

Dolayısıyla bu sözleşmeye dayanılarak önceden, yükleniciye tapuda devredilen arsa payları varsa bu payların da aynen iadesi gerekir.

Yüklenicinin kendisine devredilen arsa paylarından bir kısmını sattığı bağımsız bölümler nedeniyle tapuda 3. Kişiler adına ferağ etmiş olması halinde, satın alan 3.

kişilerin inşaatın kat karşılığı yapıldığını bilmeleri veya bilmeleri gerektiği hallerde, yüklenicinin tamamlamadığı inşaattan arsa payı yönünden arsa sahibine karşı iyi niyet iddiasında bulunamayacakları nedeniyle, haklı olarak feshedilen sözleşmenin sonucu olan arsa paylarını arsa sahibine iade ile yükümlüdürler.

Yüklenicinin hak etmediği arsa payları üzerine borçlu için alacaklı 3. Kişiler yararına konulmuş haciz veya ipotekler de arsa sahibi yönünden hükümsüz olup, arsa paylarının iadesinde bu yükümlülükler kaldırılarak, arsa sahibi adına yükümsüz olarak tescil edilir.

Arsa sahibi, sözleşmenin bozulmasına ilişkin dava açmasına karşın, yüklenicinin dava boyunca inşaata devam etmemesinden dolayı onu suçlaması kabul edilemez.

Çünkü sözleşmeyi bozma davası devam ettiği sürece, yükleniciden işi sürdürmesi beklenemez.

Arsa sahibinin davanın kesinleşmesini beklemeden, inşaatı başka bir yükleniciye yaptırması da kötü niyetli davranış sayılabilecektir. Arsa sahibi, bütün kusurlarına rağmen sözleşmeyi bozduğu takdirde, bozma kararının kesinleştiği tarih itibariyle yüklenicinin öne sürüp kanıtladığı tüm zararlarını ödemek zorunda kalacaktır.

Görülüyor ki sözleşmeyi bozmakta haklı olup olmamak sonuçları bakımından önemlidir.(15. HD. 18.6.2003, 767/3319;

23. HD. 14.9.2012,3561/5134)

İş sahibi, tanıdığı ek süreye karşın yüklenici teslim borcunu yerine getirmemişse, geriye etkili olarak sözleşmeden dönebilir. Bu durumda tasfiye gerekir. Sözleşme arsa payı devri karşılığı inşaat yapımına ilişkin ise, arsa payının önceden devredilmiş olması olanaklıdır. Buna karşılık, yüklenicinin de eserin hazırlık çalışmaları çerçevesinde bazı giderler yapması olanaklıdır. Bütün bu sorunların giderilmesi ancak tasfiyenin yapılması ile anlaşılabilir. Tasfiye yerine getirilmiş borçlar bakımından gereklidir.

Henüz yerine getirilmemiş borçların tasfiyeye bir etkisi olmayacaktır. Tasfiyeden amaç, tarafların malvarlığına geçenlerin karşılıklı geri verilmesidir.

Yüklenicinin 3. Kişiye Yaptığı Temlikin Sebepsiz Kalacağı

Yargitay Hukuk Genel Kurulu E. 2008/15769 K. 2008/752 T. 17.12.2008 tarihli kararında “sözleşmenin geriye etkili olarak bozulması ve kararın kesinleşmesi durumunda, sözleşme hiç yapılmamış gibi tarafların durumlarının sözleşme öncesine döneceği, yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı temlikin sebepsiz kalacağı, başka bir anlatımla tescilin baştan itibaren yolsuz tescil sayılacağı, burada TMK m. 1023’ün uygulanamayacaği” şeklinde karar vermiştir.

Olumsuz Zarar İstemi

“Borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa, alacaklı sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararı için tazminat isteyebilir.” (TBK m. 125/ III) Söz konusu 125. Madden 3. fıkrası gereğince sözleşmeyi bozan alacaklı, kendisine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış olduğu ödemeyi geri isteyebilir. Bundan başka eğer borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa, alacaklı sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararının giderilmesini isteyebilir.

Eğer her iki sözleşmeci de sözleşmeyi geriye etkili olarak bozmuşsa, ancak örneğin yüklenici sözleşmeyi bozmakta haksızsa, yüklenici ancak arsa sahipleri yönünden haksız edinme oluşturan alacaklarını ( örneğin yüklenicinin ödediği tapu harçları, bina vergisi, veraset ve intikal vergisi, arsa sahiplerinin yararlanabileceği proje bedelleri ile bunların onaylanması için yaptığı ödemeleri vb.) isteyebilir.

Sözleşme geriye etkili olarak bozulduğunda veya sözleşmeden dönüldüğünde olumsuz zararın ödenmesinin söz konusu olabilmesi için, sözleşmeden dönen sözleşmecinin dönmekte haklı olması, haklılığının mahkeme tarafından Kabul edilmiş olması gerekir. Mahkeme sözleşmecinin dönmesini haklı bulmadığı takdirde, olumsuz zarar istenemeyecektir.

2. İnşaat Sözleşmesinde Feshin İleriye Etkili Sonuç Doğurması

Akdin feshi kural olarak geriye etkili olarak sonuç yaratsa da istisna durumlarda olayın nitelik ve özelliğine göre ileriye yönelik olarak da sonuç doğurabilecektir. Bu istisna hali Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 25.1.1984 T. 1983/3-1984/1 k. sayılı kararında özet olarak şu şekilde tanımlanmıştır. “İstisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu`nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2.

maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuç doğurur.”

Akdin feshinin ileriye yönelik sonuç doğurması için, tevhidi içtihat kararı ile saptanan “olayın nitelik ve özelliğinin haklı göstermesi” koşulunun unsurlarını kısaca şu şekilde sıralayabiliriz.

1.

Gerek bir bedel karşılığı iş sahibinin arsası üzerinde yapılacak inşaatla ilgili gerekse kat karşılığı inşaat sözleşmelerine göre işin kararlaştırılan süre içinde müteahhidin kusuru ile tamamlanmamış olması, 2.

İş sahibi veya arsa sahibi tarafından TBK 117/1. Yahut 123. Madde sinde yazılı olduğu biçimde çekilecek ihtarla müteahhidin temerrüde düşürülmesi veya TBK 124. Maddesindeki derhal fesih hakkının kullanılmış olması, 3.

Kusurlu ve mümerrit müteahhit hakkında, iş sahibince TBK 125 ve 124.

Madde hükümlerine göre fesih hakkının kullanılmış olması, 4.

Akdin feshedildiği anda, inşaatın tamamlanan kısmının kapsamı ve durumun özelliği iyiniyet kurallarına göre, sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç yaratmasını gerekli kılması, Açıklanan bu dört unsurun bir arada bulunması, tevhidi içtihat kararının uygulanmasını ve akdin feshinin ileriye yönelik olarak sonuç yaramasının kabulünü gerektirir. Bu durumda, kat karşılığı yapılan inşaatlarda sözleşmede müteahhide ait olacağı kararlaştırılan bağımsız bölüm miktarından, yapılan inşaatın fiziki oranına göre pay şeklinde ödenecektir. Diğer bir ifade ile inşaatın noksanlığı oranında müteahhidin sözleşmede kararlaştırılmış olan payı azaltılıp, arsa sahibine verilmek suretiyle, noksan iş bedelinin ödenmesi sağlanmaktadır.

Akdin feshinin ileriye yönelik sonuç yaratması için, fesih anında inşaatın ne oranda yapılmış olması gerektiği üzerinde durmakta yarar vardır Yargıtay uygulamalarında, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin, müteahhidin kusuru ve temerrüdü üzerine iş sahibince feshedildiği durumlarda, inşaatı %90’a ulaşan bir oranda yaparak kusuru ile temerrüde düşen ve ikmal edemeyen müteahhit hakkında akdin feshi ileriye etkili olarak sonuç yaratır. Bu tür sözleşmelerde müteahhit paylaşım oranına göre hesaplanır.

Yüklenicinin teslim borcunu ihlal etmesi nedeniyle inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak bozulabilmesi için şu koşullar bulunmalıdır.

  • Yüklenici kendi kusuru ile işi belirli zamanda bitirmeyerek direnime düşmüş ve iş sahibi sözleşmeyi bozmuş olmalıdır.
  • İş sahibi yüklenicinin edimini zamanında tamamlayamamasında kusurlu olmamalıdır.
  • Tamamlama oranı yüksek olmalıdır. (%90’ın üzerinde) Başka bir mahkemece verilmiş kesinleşmiş veya kesinleşmemiş karar da tamamlama oranı belirtilmiş olsa bile, mahkemenin bu konuyu yeniden araştırması gerekir. Çünkü o kararlardan sonra, tamamlama oranı yükselmiş olabilir. Tamamlanma oranına dayanan davalar kesin hüküm oluşturmazlar. (15. HD. 16.9.2009, 4352/4755)
  • Sözleşmeden dönmek yüklenici için aşırı zarar vermelidir. Mahkeme, koşulları oluştuğu gerekçesiyle, sözleşmenin ileriye etkili olarak bozulmasına karar vermekle yetinmeyecek, sözleşmenin tasfiyesi aşamasına geçecek ve bu kapsamda, tamamlama oranına göre yükleniciye devredilecek bağımsız bölümleri belirleyecektir.

4. KAT KARŞILIĞI SÖZLEŞMESİNİN HAKLI OLARAK ARSA SAHİBİNCE FESHEDİLMESİ DURUMUNDA İNŞAATTAN BAĞIMSIZ BÖLÜM SATIN ALAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN HAKLARI

Bu durumda üçüncü kişilerin haklarını; feshin geriye mi ileriye mi etkili olduğuna göre iki farklı şekilde incelemek gerekmektedir.

1. Feshin Geriye Etkili Sonuç Doğurması Halinde

İnşaat aşamasında veya öncesinde arsa sahibinin yükleniciye pay devretmesi yahut müteahhidin göstereceği üçüncü kişiye müteahhit adına pay devri, müteahhittin yapacağı veya yapmakta olduğu inşaata finansman sağlamasına yardımcı olmak, desteklemek amacıyla verilmiş avans niteliğinde kabul edilmektedir. Esasen, müteahhitten bağımsız bölüm satın alan 3. Kişilerin de inşaatın kat karşılığı yapılmakta olduğunu ve müteahhitçe edimin ifası halinde bağımsız bölümlere hak kazanılacağını bilmiş oldukları varsayılır.

Geriye etkili olarak fesih edildiğinde sözleşme hiç kurulmamış gibi hükümsü olduğundan, TBK m. 125/3 maddesi hükmünce, müteahhidin arsa sahibinden aldıklarını ve bu hukuki sonuçlarını bilerek, müteahhitin haketmediği arsa paylarını satın almış olan üçüncü kişiler de talep halinde bu payları iade ile yükümlüdürler. Dolayısıyla üçüncü kişilerin iyi niyet savunmaları kabul edilmeyecektir. (Yargıtay 15. HD. 4.3.2005 t. 2004/3299 e. 2005/1234 Sayılı Karar) 2. Sözleşmenin Feshinin İleriye Etkili Sonuç Doğurması Hali İnşaatın seviyesine ve fiziki oranına göre müteahhidin hak edeceği dairelerden öncelikle, arsa paylı olarak tapu ile bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin müteahhitten almış olduğu bağımsız bölümlerdeki haklarının gözetilmesi, müteahhidin bakiye şahsi hakkı kalırsa, bu hak yönünden, varsa şahsi hakkın temliki suretiyle satılmış dairelerdeki hak sahibi taleplerinin karşılanması ve hükme bağlanması gerekmektedir.

5. ZAMAN AŞIMI

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin iş sahibince haklı olarak geriye etkili olarak feshedilmesi üzerine mütahhidin fesih tarihine kadar yapmış olduğu işin bedelinin, sebepsiz zenginleşmede uygulanan bir yıllık zamanaşımı değil, eser sözleşmelerinde uygulanan TBK m. 147/6.

Maddesindeki 5 yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiğine ve halen görüşü kararlılıkla sürdürülen HGK.’nın 15.2.1982 T. 81/15-756 e. 82/945 sayılı kararı, alacağın tarafları arasındaki akdi ilişkinin varlığı sırasında yapılan işin bedelinden doğmuş olması görüşüne dayanmaktadır.

6. SONUÇ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin feshi noktasında inşaatın ulaşmış olduğu seviye büyük önem arz etmektedir. Yargıtay uygulamalarında Yargıtay uygulamalarında, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin, müteahhidin kusuru ve temerrüdü üzerine iş sahibince feshedildiği durumlarda, inşaatı %90’a ulaşan bir oranda yaparak kusuru ile temerrüde düşen ve ikmal edemeyen müteahhit hakkında akdin feshi ileriye etkili olarak yapılabileceği şeklinde bir teamül söz konusudur. Ek olarak kararlarda feshin ileriye mi geriye mi etkili olacağı hususunda “olayın nitelik ve özelliğinin haklı göstermesi” ölçüsü de sık olarak geçmektedir.

6100 sayılı HMK’ya eklenen ‘Geçici madde 3’ atfı ile uygulanması gereken HUMK’un 443/4.

maddesi (6100 sayılı HMK’nın 367/2. maddesi) gereğince gayrimenkule ve buna ilişkin ayni haklara dair hükümler kesinleşmedikçe icra edilemez, buna yönelik şikayetler de kamu düzenine ilişkin olup süresiz şikayete konu edilebilir.

KAYNAKÇA

  • SÜTÇÜ, Nezih, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Seçkin Yayınları, 5. Baskı, Cilt:1-2