Özet Gelişen teknoloji ve hızlı nüfus artışı kamu hizmetlerinin özel sektöre gördürülmesi ihtiyacını doğurmuştur.

Bu çalışmada, ülkemizde 1980’li yıllar itibariyle uygulaması artan Yap-İşlet Devret Sözleşmelerinin tanımı, uygulama alanları, imtiyaz sözleşmeleri ile ilişkisi açıklanmış; Yargıtay’ın bu tür sözleşmeleri ele alış biçimi incelenmiştir.

Anahtar Kelimeler: Devret Sözleşmeleri, İmtiyaz Sözleşmeleri Abstract The developing technology and rapid population growth have created the need to provide public services to the private sector.

In this Article, the definition of the BuildOperate-Transfer Agreements which have increased in the 1980s, the application areas and the relationship with the concession agreements have been explained. In addition, the way the Supreme Court handled such contracts was examined.

Key Words: Build-Operate-Transfer Agreements, Concession Agreements

1. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI MODELLERİNDEN BİRİ OLARAK YAP İŞLET DEVRET YÖNTEMİ

Yap-işlet-Devret (YİD) yöntemi, “KamuÖzel İşbirliği” (KÖİ) modellerinden biri olarak değerlendirildiği için bu yöntemden önce Kamu-Özel İşbirliği modelinin tanımlanmasında fayda vardır.

1990’lı yıllarda özel sektörün kamu hizmetleri alanına her düzeyde ve farklı biçimlerde katılmasını sağlayan bütün mekanizma ve işbirliklerinin tek bir üst başlık şeklinde toplanmış hali olan Kamu özel İşbirliği; Yap-Devret, Yap-Kirala-İşlet-Devret, Yap-Devret-İşlet, YapSahiplen-İşlet-Devret, Yap-Sahiplen-Devret ve Yap-Sahiplen-Kiraya Ver- Devret gibi modelleri içermektedir.

Kamu-Özel İşbirliği modeli; kamu idarelerinin özel sektör ile birlikte altyapı projelerinin ya da bir hizmetin gerçekleştirilmesi hedefiyle projenin tasarımı, finansmanı, yapımı ve işletilmesinin yanında; var olan yatırımın yenilenmesi, kiralanması, bakım ve onarımının yapılması ve işletilmesinde özel sektörün de bir sözleşmeye dayalı olarak katılımının sağlandığı; maliyet, risk ve getirilerin kamu ve özel sektör arasında paylaşıldığı bir organizasyon bütünü olarak tanımlanabilir.1 Yukarıda da ifade edildiği üzere, Kamu-Özel İşbirlikleri aslında yeni bir uygulama olmayıp, bir üst kavram olarak geliştirilmiştir. Temel amaç, kamu alt yapı yatırım ve hizmetlerinin yine kamu denetim ve gözetimi altında, belirli bir ölçüde özel sektöre gördürülmesidir. Modeller arasında farklılaştırmayı getiren ise nihai amaç değil, yapılacak işin kapsam ve niteliği ile risklerin taraflar arasında nasıl ve ne oranda paylaştırılacağı ve hizmetlerin bedelinin kimden (kullanıcılardan ya da kamudan) karşılanacağıdır.2

2. YAP- İŞLET- DEVRET MODELİNİN TANIMI VE UYGULAMA ALANLARI

Yap-İşlet-Devret modeli, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşletDevret modeli çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3.

maddesinde; “…ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini…” ifade eden bir model olarak tanımlanmaktadır. Yap-İşletDevret yaklaşımında, imtiyaz sahipleri veya sözleşme makamı, kamu kesiminden aldıkları hizmet ruhsatlarını, hizmetin geliştirilmesi ve işletilmesi için belirli süreliğine ellerinde bulundurmaktadır. İmtiyaz sahibi, hizmetleri belirli bir süre işlettikten sonra idareye geriye vermekle birlikte, hizmetleri işletirken gerçek sahibi gibi davranmaktadır.3 Yukarıdaki tanımlamalardan yola çıkarak aşağıdaki sonuçlara varmak mümkündür:

  • Yap-İşlet-Devret modelinin temelinde kamunun görev alanına giren, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan bir yatırım veya hizmet söz konusudur.
  • Söz konusu yatırım veya hizmetin finansmanı özel bir şirket tarafından karşılanır.
  • Finansmanı karşılayan özel şirket, bunun karşılığında yatırım sonucu ortaya çıkacak tesisi belirli bir süre ve belirli bir tarife üzerinde işletme hakkına sahip olur. Bu işletim süresi içerisinde üretilen mal veya hizmet, kamu kurum ve kuruluşları tarafından veya hizmetten yararlananlar tarafından satın alınır.
  • Belirlenen süreler sonunda özel şirket tarafından işletilmekte olan tesisler borçsuz, gerekli bakımları yapılmış, eksiksiz ve işler durumda ilgili kamu kurum veya kuruluşuna bedelsiz olarak devredilir. 3996 sayılı Kanun’un 2. Maddesine göre YİD modeli; köprü, tünel,baraj,sulama,içme ve kullanma suyu,arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar,otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında kullanılabilmektedir.

3. MODELİN TÜRK HUKUK SİSTEMİ İÇERİSİNDEKİ YERİ

İmtiyazların belli bir düzene tabi olması amacıyla kamu hizmetlerinin özel kişiler tarafından işletilmesini sağlamak üzere ülkemizde çıkarılmış olan ilk Kanun, 10 Haziran 1910 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun olup bugün neredeyse uygulama alanı kalmamıştır. Ülkemizde Kamu-Özel İşbirliği modellerinin uygulanması yönündeki girişimler 1980’lerin başında yeniden başlatılmış ve ilk yasal düzenleme enerji sektöründe gerçekleşmiştir.4 Aralık 1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı Ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ile TEK dışındaki özel kuruluşların da elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti yapmasının önü açılmıştır.

Bu kanundan sonra 28 Mayıs 1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı Ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ile özel kuruluşların TCK dışında otoyol yapımı, bakımı ve işletilmesi ile görevlendirilmesi olanağını sağlanmıştır.

Daha sonra 1994 yılında çıkarılan 3974 sayılı Kanun, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabii olduğunu ve imtiyaz teşkil etmeyeceğini öngörmüştür ise de “Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerin, kamu yararına dönük kamu hizmetleri oldukları” gerekçesiyle, Kanun hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.5 Anayasa Mahkemesinin bu şekilde bir iptal kararı vereceğinin önceden öngörülebilmesi ve Yap-İşlet-Devret modelinin temeli olarak nitelendirilen yukarıdaki yasaların sektörel nitelikte kalması sebebiyle, Yap-İşlet-Devret modeline genel bir hukuki temel oluşturmak amacıyla, 08.06.1994 tarihinde 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kabul edilmiş ve bu model ile özel kişilerce yürütülecek hizmetlerin kapsamı genişletilmiştir.

Akabinde seksen sekiz milletvekili tarafından, madde kapsamına giren sözleşmelerin, idari sözleşmenin tüm koşullarını taşıdığı ve söz konusu hüküm ile bu sözleşmelerin idari yargı alanının dışına çıkarılmak istendiği ileri sürülerek, 3996 sayılı Kanun’un 5. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla dava açılmış ve 28.06.1995 tarihinde Anayasa Mahkemesi, 3996 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci tümcesindeki “… imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte…” sözcükleriyle, “bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir” biçimindeki ikinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.6 Anayasa Mahkemesi; Kanun’un 2.

maddesinde belirtilen köprü, tünel, baraj, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, otoyol, demiryolu, deniz ve hava limanları yapımı ve işletilmesi ve benzeri etkinlikleri, toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinlikler olduğunu ifade ederek bu etkinlikleri kamu hizmeti olarak kabul etmiştir. Ayrıca mahkeme tarafından, niteliği itibariyle kamu hizmeti sayılan bir yatırımın özel kişiler eliyle yapılmasının, hizmetin niteliğini değiştirmeyeceği ifade edilmiştir. YİD sözleşmelerinde yönetimi üstün kılan kuralların bulunmasının kaçınılmaz olduğu, YİD yönteminin kamu hizmeti imtiyazından başka bir şey olmadığı, yasal düzenlemelerin de bu niteliği değiştiremeyeceği belirtilmiştir.

Kısa bir süre sonra, 4180 sayılı Kanun’un 1.

maddesiyle 3996 sayılı Kanun’un “Hazine Garantileri” başlıklı 11. maddesi “Bu Kanun’un 4. maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca akdedilen sözleşmeler gereği, yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap işlet devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakan yetkilidir.” Şeklinde değiştirilmiş ve bu maddenin, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafı ile 2., 5., 7., 10., 11., 153. ve 155. maddelerine aykırılığı iddiasıyla bir kez daha Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmıştır. 26.03.1997 tarihli Anayasa Mahkemesi kararıyla, değişen 11. maddedeki “Bu Kanun’un 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca akdedilen sözleşmeler..”

bölümünün, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, iptal edilen bölüm nedeniyle uygulama olanağı kalmayan “…gereği…” sözcüğünün de iptaline karar verilmiştir.7 Yaptığı tüm değişiklikler Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile karşı karşıya kalan tali kurucu iktidar, çözümü Anayasa değişikliğinde bulmuş ve 1999 yılında 4446 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun çıkarılarak Anayasa’nın 47., 125. ve 155. maddeleri değiştirilmiştir.

“Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47.

maddeye eklenen 4. fıkra şöyledir: “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” Yargı Yolu başlıklı 125. madde ile; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülebileceği hükmü getirilmiştir. Böylelikle Yap İşlet devret Sözleşmeleri adli yargıya tabi kılmaktan bir adım daha öteye gidilerek, bu sözleşmelerin milli ve milletlerarası tahkime tabi kılınabileceğini öngörmüştür.8 Anayasa’nın değiştirilmesi suretiyle özel hukuk sözleşmesi imzalanması ve tahkim kaydının kabul edilmesi taleplerinin önündeki engellerin ortadan kaldırılmasını takiben, 3996 sayılı Kanunun 2. 5. ve Geçici 1.

Maddelerinde Anayasa’nın öngördüğü değişikliklerin yapılmasıyla süreç tamamlanmıştır.9

4. YAP-İŞLET DEVRET SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

4.1. Sözleşmenin Unsurları Yap İşlet Devret sözleşmesinde de bir taraf müteahhit (kiracı), diğer taraf iş sahibi (kiralayan) olmak üzere iki taraf vardır.

Müteahhit, bu sözleşme sonucu menkul veya gayrı menkul olmak üzere belli bir eseri meydana getirmesi karşılığında o eseri kullanmaya ya da eserden nemalanmaya hak kazanır. İş sahibi ise müteahhidin imal edilen eseri belirli bir süre kullanmasına ya da eserden nema sağlamasına izin vermek karşılığında işler vaziyette bedelsiz devrine hak kazanır.. Burada iş sahibi (kiralayan) kendisine eser yapılması ve yapılan eserin devredilmesi karşılığında eserin belirli bir süre müteahhit (kiracı) tarafından kullanılması borcu altına girmiş olmaktadır.

Yap İşlet Devret sözleşmesinin en önemli unsurlarından biri, istisna sözleşmesinde “meydana getirme(imal)” kavramıyla ortaya konulan “yapma” eylemidir.

Yapma kavramı, en geniş anlamıyla, bir eserin ortaya konulması kadar var olan eseri değiştirme veya onarımını da kapsamaktadır. Bu sözleşme iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olup, iki taraf ta birbirine borçludur. Çünkü en azından bir eseri yapacak olan kişinin bunu imal etme, diğerinin de belli bir süre kullandırma yükümlülüğü vardır.10 4.2. Yap-İşlet-Devret Sözleşmeleri ile İmtiyaz Sözleşmeleri Arasındaki İlişki Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri ile İmtiyaz Sözleşmelerinin aynı nitelikte mi yoksa farklı nitelikte mi olduğu hem uygulamada, hem doktrinde hem de yargıda tartışılmıştır. Yapİşlet-Devret modeline ilişkin doktrindeki genel görüş,11 söz konusu bu yöntemin imtiyaz ya da imtiyazın bir türevi olduğu şeklindedir.

Danıştay Yap-İşlet-Devret modelini imtiyaz sözleşmesi olarak kabul etmiştir. Danıştay 1. Dairesi’nin 1996/84 esas, 1997/30 karar sayılı ve 20.03.1997 tarihli kararında; “…3996 sayılı kanun çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel hukuk kişileri arasında yapılacak olan sözleşmelerin bu kanuna tabi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu…” belirtilmiştir.

Kamu hizmeti imtiyazı, idarenin bir sözleşme ile kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için bir özel kişiye vermesidir.

Kamu hizmeti imtiyazının klasik tanımı çerçevesinde, imtiyaz sahibinin hizmet karşılığında yararlananlardan bir bedel almakla beraber hizmeti kar ve zarar kendine ait olmak üzere, şartlaşma hükümleri çerçevesinde idarenin buyruğu ve sorumluluğu altında yürütmesidir.12 İmtiyaz usulünde, idare ile özel hukuk kişisi arasında bir sözleşme imzalanır. Bu sözleşme hem idarenin tek taraflı olarak belirlediği düzenleyici nitelikte hükümler içermekte hem de karşı tarafın iradesine bağlı akdi hükümler içermektedir. Bu nedenle, imtiyaz sözleşmeleri karma nitelikli kabul edilmektedir. İmtiyaz sözleşmelerini düzenleyen 1326 sayılı Kanun’un uygulamada yetersiz kalması ve uygulama alanının daralması sebebiyle, çeşitli kanuni düzenlemelerle yeni sözleşme usulleri getirilmiştir.13 Özay’a göre bu tür sözleşmelerin imtiyaz olarak nitelendirilmemesinin iki sebebi bulunmaktadır: Birincisi imtiyaz sözcüğünün “kapitülasyonlar” ile çağrışım yapması; ikincisi başta Anayasa olmak üzere konu ile ilgili yasal düzenlemelerde öngörülmüş bulunan “usul” kurallarının dışlanması arzusudur.14 Ancak, “Yap-işlet-devret” modeli ile imtiyaz arasında önemli farklılıklar olduğunu savunanlar da vardır. Bu görüşe göre iki sözleşme türü arasındaki farklılıklar şöyle sıralanmaktadır:

  • Yap-İşlet-Devret modelinin uygulanma sına ilgili kurumun yetkili organları karar verebildiği halde, imtiyazın uygulanabilmesi için Bakanlar Kurulu kararı gereklidir.
  • Yap- İşlet-Devret modelinde yapılan tesisin mülkiyetinin ilgili idareye ait olmasına karşılık, imtiyazda her türlü alet ve edevat imtiyaz sahibine aittir.
  • Yap-İşlet-Devret modelinde şirketin işletmesine verilen tesisin işletilme süresinin üst sınırı, yapılan tesisin mali portresi dikkate alınarak saptandığı halde, İmtiyazda böyle bir durum söz konusu değildir.
  • Yap- İşlet-Devret modelinde kurulacak tesisler için gerekli taşınmazlar ilgili kururnca şirkete verildiği ve mülkiyeti kuruma ait olduğu halde, imtiyazda gerekli taşınmazları imtiyaz sahibi bedellerini ödeyerek almak durumundadır.
  • Yap- İşlet-Devret, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa bağlı hizmetlere uygulanabildiği halde, imtiyaz Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar doğrultusunda ilgili hizmetlere uygulanabilmektedir.
  • Yap- İşlet-Devret modelinde şirket tarafından yapılan tesislerin işletme süresi sonunda hiç bir bedel ödenmeden ilgili kuruma devredilmesine karşılık, imtiyazda tesisler ancak kamulaştırma veya imtiyaz süresi sonunda satın alınma yolu ile devlete geçebilir.
  • Yap-işlet-devret modeli ile yapılan tesislerde çalışacak yabancı personelin kısıtlanmasına karşılık, imtiyaz yolunda bu konuda kayıtlamalar getirilmesi zorunludur.15 4.3. Yargıtay Kararlarında Yap- İşlet- Devret Sözleşmeleri Yukarıda ayrıntılı biçimde açıkladığımız Anayasa değişiklikleri ile Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri adli yargıya tabi kılınmış olduğundan bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda hüküm verme yetkisi Yargıtay’a aittir. Yargıtay’ın 1. 6. ve 11. Hukuk Dairelerinin çeşitli kararlarında16;
  • “Dava, devreden ile devralan arasında imzalanan Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi’nden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, benimsenen bilirkişi mütalaası doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, Yap-İşlet-Devret sözleşmesi niteliği gereği eser ve işletme (kira) olmak üzere 2 sözleşmeden oluşmaktadır. Bu nedenle, ihtilafın çıktığı sözleşme göz önüne alınarak taraflar arasındaki uyuşmazlık buna göre çözümlenmelidir. Somut olayda, sözleşmenin eser kısmı ile ilgili bir ihtilaf bulunmamakta olup, işletme (kira) hususunda uyuşmazlık bulunduğundan eBK’nın kiraya dair hükümlerine binaen sonuca ulaşmak gerekmektedir. Bunun yanında, taşınmazın satılması veya takası gibi durumlarda var olan işletme (kira) sözleşmesi yeni malik ile davalı tarafı (kiracıyı) bağlayacaktır. Ayrıca, 31/01/2003 tarihli muvafakatname de göz önüne alındığında devam eden işletme (kira) sözleşmesi ile muvafakatname uyarınca, davacının kira bedeli dışında cirodan (hasılattan) kaynaklanan bir ücret de isteyebileceğinin kabulüyle sonucuna göre karar vermek gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” (T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2016/7328 K. 2017/5192 T.10.10.2017)
  • “Davacı vekili, davalının sözleşme gereği ödemesi gereken işletme hakkının devir bedelini zamanında ödemediğini, ihtara rağmen de gereğini yerine getirmediğini belirterek akdin feshi ile davalının tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Davalı taraf, taraflar arasında gerçek bir kira sözleşmesi bulunmadığını ve yap-işletdevret şeklindeki sözleşmenin 6570 sayılı yasaya tabi olmayıp değere göre asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı verilmesini istemiştir. Taraflar arasındaki kira sözleşmesi 1.7.1997 tanzim tarihli ve devir bedelinin ödenmeye başlandığı tarihten itibaren yıl sürelidir. Uyuşmazlık kira sözleşmesinden kaynaklandığına göre ister adi kira, ister hasılat kirası olsun HUMK’nun 8. maddesi uyarınca davaya bakmak sulh hukuk mahkemesinin görevi olduğu halde görevsizlik kararı verilmesi doğru değildir.” (T.C. YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ E. 1999/11054 K. 2000/53 T. 24.1.2000)
  • “Dava el atmanın önlenmesi ve ecr-i misil isteğine ilişkindir. Mahkemece, taraflar arasında kiracılık ilişkisinin varlığı kabul edilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava dilekçesinin içeriğinden şehrin muhtelif yerlerindeki 14 adet gazete, 2 adet meşrubat ve 1 adet kuruyemiş büfesi olmak üzere toplam 17 adet büfenin işletme hakkının davacı İdare tarafından 03.09.1998/03.09.2001 tarihleri arasında 3 yıllığına davalıya kiraya verildiği, müddet dolduğu halde, 6 adedinin teslim edilmesine rağmen 11 adedinin teslim edilmediği ve davalının fuzuli şagil olduğu belirtilerek el atmanın önlenmesi ve ecrimisil istenildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten de, davacı İdare ile davalı arasındaki 03.07.1998 tarihli noter aracılığıyla yapılan kira sözleşmesiyle 11 adet büfenin sadece işletme hakkının üç yıl süreyle davalıya kiralandığı tartışmasızdır. Buna göre, büfenin işletme hakkı kira sözleşmesine konu edildiğine göre, taraflar arasındaki çekişmede 6570 sayılı Yasa hükümlerinin değil, Borçlar Kanunu’nun hasılat kirası ile ilgili 270. ve devam eden maddelerinin uygulama yeri bulacağı kuşkusuzdur.” (YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ, E. 2003/12872, K. 2003/13681, T. 17.12.2003) Denilmek suretiyle, Yap-İşlet- Devret sözleşmeleri eser sözleşmesi ve kira sözleşmesi olarak iki kısma ayrılmış ve sözleşmenin “yap” kısmına ilişkin uyuşmazlıklara Türk Borçlar Kanununun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri, “işlet” kısmına ilişkin uyuşmazlıklara ise yine aynı Kanun’un “hasılat kirası ya da kira sözleşmesi” hükümleri uygulanmıştır. Sonuç Kamu-Özel İşbirliği modellerinin bir türü olan Yap-İşlet- Devret sözleşmeleri 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret modeli çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde; “…ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesi…” şeklinde tanımlanmaktadır.Bu model, ilk olarak enerji sektöründe gerçekleştirilen yasal düzenlemelerle uygulamaya konulmak istenmiş ise de, Anayasa Mahkemesi iptal kararları ile imtiyaz sözleşmelerinin katı kuralları esnetilmesine cevaz vermemiş; kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerin kamu hizmeti olduğu ve YİD yönteminin özünde kamu hizmeti imtiyazı kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle yapılan yasal düzenlemeleri iptal etmiştir. Ancak yaptığı tüm değişiklikler Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile karşı karşıya kalan tali kurucu iktidar, çözümü Anayasa değişikliğinde bulmuş ve 1999 yılında 4446 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun çıkarılarak Anayasa’nın 47., 125. ve 155. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu değişiklik ile Yap-İşlet-Devret Sözleşmeleri adli yargıya tabi kılınmıştır.Doktrindeki genel görüş ise tıpkı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay gibi Yap-İşlet- Devret sözleşmelerinin imtiyaz ya da imtiyazın bir türevi olduğu şeklindedir. Özay’a göre bu tür sözleşmelerin imtiyaz olarak nitelendirilmemesinin sebeplerinden ilki imtiyaz sözcüğünün “kapitülasyonlar” ile çağrışım yapması; ikincisi ise başta Anayasa olmak üzere konu ile ilgili yasal düzenlemelerde öngörülmüş bulunan “usul” kurallarının dışlanması arzusudur.Neticede, Anayasa değişiklikleri ile Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri adli yargıya tabi kılınmış olduğundan bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda hüküm verme yetkisi Yargıtay’a ait olup Yargıtay ise önüne gelen uyuşmazlıkları, Yap-İşlet- Devret sözleşmeleri eser sözleşmesi ve kira sözleşmesi olarak iki kısma ayırmakta ve sözleşmenin “yap” kısmına ilişkin uyuşmazlıklara Türk Borçlar Kanununun eser sözleşmesine ilişkin hükümlerini, “işlet” kısmına ilişkin uyuşmazlıklara ise yine aynı Kanun’un “hasılat kirası ya da kira sözleşmesi” hükümlerini uygulayarak çözmektedir.

DİPNOT

  1. AKILLI; Hüsniye, Kamu Hizmeti İmtiyazından Yap İşlet Devret Yöntemine: Yasal Serüven, Sayıştay Dergiṡi̇, Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013, ss. 96
  2. UZ; Abdullah, Kamu-Özel Ortaklığı/Publıc-Prıvate Partnershıp (PPP) (Kavram ve Hukuksal Çerçeve) Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007 ss. 1168-1169
  3. ERDOĞAN, Hasan, “Belediye Yatırımlarının Finansmanında Yap İşlet Devret Alternatifi: Antalya Sarısu Mesire Alanı Örneği”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 3, ss.475
  4. AKILLI, ss. 101
  5. 9.12.1994 tarih ve E.1994/43, K.1994/42-2 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı (http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/)
  6. 28.6.1995 tarih ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı (http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/)
  7. 26.3.1997 tarih ve E. 1996/63, K. 1997/40 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı (http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/)
  8. GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt: II, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, ss. 409
  9. AKILLI, ss. 106-107
  10. ŞENYÜZ, Doğan “Yap İşlet Devret Sözleşmesi ve Tarafların Vergiler Karşısındaki Durumu,” (Yaklaşım Yayınları, Ankara, 1996, s.7-9
  11. TAN, Turgut, Kamu Hizmeti İmtiyazından “Yap-İşlet-Devret” Modeline, Ankara Üniversitesi Dergisi, Cilt:47, Sayı:3, 1992, ss. 318, YILDIRIM/YASİN/KAMAN/ÖZDEMİR/ÜSTÜN/OKAY TEKİNSOY, İdare Hukuku, İstanbul, 2017, ss. 465-477, ÖZAY,İl Han: Günışığında Yönetim,1996,s.265,414-415
  12. TAN, ss. 308
  13. YILDIRIM/YASİN/KAMAN/ÖZDEMİR/ÜSTÜN/OKAY TEKİNSOY ss. 521-525
  14. TAN, ss. 319
  15. TAN, ss. 319
  16. KAZANCI HUKUK OTOMASYON – YARGITAY KARARLARI ARAMA MOTORU (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/ara. htm)

KAYNAKÇA

  • AKILLI; Hüsnü, Kamu Hizmeti İmtiyazından Yap İşlet Devret Yöntemine: Yasal Serüven, Sayıştay Dergisi, Sayı:89/Nisan – Haziran 2013
  • ERDOĞAN, Hasan, “Belediye Yatırımlarının Finansmanında Yap İşlet Devret Alternatifi: Antalya Sarısu Mesire Alanı Örneği”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 3
  • GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt: II, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003
  • ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, 1996
  • ŞENYÜZ, Doğan, ‘Yap İşlet Devret Sözleşmesi ve Tarafların Vergiler Karşısındaki Durumu’, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 1996
  • TAN, Turgut, Kamu Hizmeti İmtiyazından ‘Yap-İşlet-Devret’ Modeline, Ankara Üniversitesi Dergisi, Cilt:47, Sayı:3, 1992
  • UZ; Abdullah, Kamu-Özel Ortaklığı/Public-Private Partnership (PPP) (Kavram ve Hukuksal Çerçeve), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007
  • YILDIRIM/YASİN/KAMAN/ÖZDEMİR/ÜSTÜN/OKAY TEKİNSOY, İdare Hukuku, İstanbul, 2017
  • http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/
  • KAZANCI HUKUK OTOMASYON – YARGITAY KARARLARI ARAMA MOTORU (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/ara.htm)