1. DÜŞMAN CEZA HUKUKU KAVRAMININ DOĞUŞU

Düşman Ceza Hukuku teorisi, 1985 yılında Frankfurt Am Main şehrinde gerçekleşen Ceza Hukuku Profesörleri toplantısında ilk kez Günther Jakobs tarafından ortaya atılmıştır.

Düşman ceza hukuku anlayışını ilk defa gündeme getiren Alman Ceza Hukukçusu ve Hukuk Felsefecisi Profesör Günter Jakobs, bu teoriyi geliştirme aşamasında muhtemeldir ki yetmişli yıllarda Almanya’da ve tüm dünyada yaşanan terör olaylarından etkilenmiştir. Bu teori, gerek bu olaylar gerek uygulamaları ile zaman içerisinde ulusal ve uluslararası alanda şiddetli ve geniş tartışmalara sebep olmuştur.

Bu teori, maddi hukuk, ceza usul hukuku, anayasa hukuku, hukuk teorisi, ceza hukuku, hukuk tarihi, suç siyaseti gibi pek çok alan açısından tartışma konusu olmuştur. Bir kesim tarafından şiddetle eleştirilmiş, bir kesim tarafından oldukça detaylı ele alınmıştır.

Aslına bakılırsa düşman ceza hukukunun tanımladığı düşünce yapısı, 1985 senesinde Günter Jakobs tarafından kavramlaştırmadan önce de mevcuttur. Fakat dağınık olan ve adı olmayan bu düşünceleri Jakobs bir çatı altında toplamış ve hukuk tarihinde düşman ceza hukuku olarak yerini almıştır. Mesela; Felix Herzog, toplumsal ihtiyaç ve güvenlik uğruna tehlikenin önlenmesini önemseyen bir ceza hukuku devletin devamlılığını getirmek için vardır diye düşünmektedir. Hassemer, hukuksal değerlerin korunmasını, modern ceza hukukunun temeli olarak belirtir. Hilgendorf, devletin toplumun güvenliğini sağlayacağı gerekçesi ile yurttaşların özgürlüğüne müdahale ettiğini ve müdahale alanının gittikçe genişlediğini belirtmektedir. Albrecht, temel güvenliğin giderek sarsılması ile oluşan ceza hukukundaki önleme güdüsünün devletin sert müdahalesini getirdiğini ifade eder. Tüm bu bakış açıları, düşman ceza hukuku anlayışı kavramlaştırılmadan önce var olan ve temellerinde yer alan bakış açılarıdır.

Jakobs’un düşman ceza hukukundan bahsederken temelini toplum sözleşmesine dayandırması ve Kant, Hobbes, Rousseau, Ficht gibi felsefecilere yer vermesi de aslında bu düşüncenin daha önceden var olduğuna işarettir.

2. DÜŞMAN CEZA HUKUKU KAVRAMININA ULUSLARARASI

BAKIŞ Söz konusu bu anlayışı, dünya üzerinde yakın tarihte oluşan genel güvenlik kaygısı ve temel hukuk düzeninin zedelenmesi tehlikeleri tetiklemiştir.

Topluma yönelik oluşan tehlikeler karşısında, bu tehlikelere sebebiyet veren kişiler, oluşabilecek yeni tehlikelere karşı önlem almak için bir yurttaş olarak değil, temel haklarından ve kişilikten soyutlanmış, yok edilmesi gereken birer düşman olarak, Jakobs’un değimi ile “unperson” olarak görülmüşlerdir. Toplum ve genel güvenlik için tehlike oluşturan bu kişiler, düşman olarak görüldükleri bir durumda yurttaş ceza hukukunun konusu olamayacaklarından, düşman ceza hukuku anlayışı doğmuştur.

Düşman ceza hukukunun konusu olan “kişiliksizleştirilmiş” kişiler, pek çok haktan mahrum bırakılmış ve fazlası ile kısıtlanmıştır.

Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Profesörü Hayrettin Ökçesiz’in değimi ile düşman ceza hukukunun kişileri; “en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir”.1 Jakobs’a göre düşman ceza hukukuna bakacak olursak; ilk başta bu teoriyi tartışmalara neden olmayacak şekilde ortaya çıkarmıştır. Suç söz konusu olduğunda, suça katılanı bir vatandaş olarak değil, düşman olarak görmüştür. Buna sebep olan da bahsettiğimiz gibi çoğunlukla terör olayları olmuştur.

Alman Ceza Hukukçusu olan Jakobs, Almanya’daki terör olaylarından etkilenirken, dünyanın geri kalanı kendi ülkelerindeki veya dünya çapında yankı uyandıran (örneğin 11 Eylül saldırısı) olaylardan etkilenmiş ve düşman ceza hukukunu ve uygulamalarını benimsemişlerdir. Bu gibi olaylarda, düşman ceza hukukunun konusunu oluşturacak şekilde suç işleyen, toplum ve devlet güvenliği için tehlike oluşturan “düşman”ın, yurttaştan farklı olarak gördüğü muamele, düşman ceza hukukunun vatandaş ceza hukukundan açık bir şeklide ayrıldığını göstermektedir. Düşman ceza hukuku, hukuki menfaatlerin korunmasını (Rechtsgüterschutz) optimal hale getirirken, vatandaş ceza hukuku özgürlük alanlarını (Freiheitsspharen) optimal hale getirmektedir.2 Jakobs’un bu teorisine göre, vatandaş ceza hukukundaki hazırlık hareketleri, düşman ceza hukukunda cezalandırılır.

Jakobs’un 1999 yılında Berlin’de “Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende” toplantısındaki bildirisi ile düşman ceza hukukuna ilişkin olağan durum değişmiştir.

Bu bildiri Winfried Hassemer’in ana raporuna bir yorum olarak gündeme gelmiş fakat bugüne kadar gelen yoğun tartışmayı ateşlemiştir. Ona göre ana düşünce şudur; yasalara uygun davranacağı konusunda azami şartları sağlayan herkes kişidir, fakat düşman; olası bir şekilde daima hukuktan vazgeçen ve bu şekilde azami şartları göstermeyendir.

Düşman ceza hukuku; herkesin kabul etmiş olduğu modern ceza hukuku kapsamında, olağandışı hallerde uygulanan hukukun, alışılmış hale getirilerek olağan kabul edilmiş halidir. Düşman sayılan kişi için, olağan ceza hukukunda yer almayan, normalde Jakobs’a göre vatandaşa uygulanmayan hukukun uygulanmasıdır. Bu durum, 11 Eylül olayının ardından daha da gündemde yer almış ve pek çok diğer olay ve uygulama açısından tartışma konusu yaratmıştır.

Zaman içerisinde gerek Jakobs gerek ceza hukukçuları teoriyi radikalleştirerek açıklamıştır.

Düşman ceza hukukunun açıklanmasında iki makale çok önemli yere sahiptir, bunlar; 2004’te Almanya’da yayınlanan “Vatandaş ve Düşman Ceza Hukuku” (Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht) makalesi ve Jakobs’un Mayıs 2005’te ceza hukuku profesörleri toplantısı girişindeki görüştür.3 Vatandaş ve Düşman Ceza Hukuku makalesinde Jakobs geliştirdiği anlayışına, ceza hukuku ve hukuk felsefesi gibi açılardan bakmıştır.

3. CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA DÜŞMAN CEZA HUKUKU VE VATANDAŞ CEZA HUKUKUNUN KARŞILAŞTIRILMASI

Ceza hukuku açısından; vatandaş ve düşman ceza hukuku arasındaki fark, vatandaş ceza hukukunun faili makul bir kişi olarak kabul edip ciddiye almasında ve vatandaşlık haklarına dokunmamasındadır. Bunun yanında düşman ceza hukuku, faili bir tehlike olarak görür ve onunla savaşır.

Jakobs’un hukuk felsefesi yönünden konuyu değerlendirişine şu şekildedir; “Hukuk, hak ve sorumlulukları olan ve bunlara ilişkin olarak hukuk çerçevesi dahilinde kalan kişiler arasında vardır. Toplumsal Sözleşme taraftarları olan Rousseau, Fichte gibi felsefecilerin dediği gibi toplumun temeli sözleşmeye dayandırıldığında, işlenen suç ile sözleşme ihlal etmiş sayılmalıdır”.

Sözleşmeyi ihlal edenlerin, düşman olarak görülüp ona göre muamele edilmesi ise bu görüşün sonucudur. Bu noktada, vatandaş ceza hukuku herkesin hukuku, düşman ceza hukuku ise düşmana karşı gelişen hukuktur.

Fakat Jakobs, yine de suç faillerinin bahsi geçen felsefeciler kadar sert şekilde bertarafını değil yurttaş olarak görülerek hareket edilmesi gerektiğini de belirtmektedir. Kimi faillere karşı uygulanan cezalar veya tedbirler karşısında elde edilen sonuçların istenenden farklı veya tamamı ile olumsuz olması halinde ise faili kişi olarak görme hali yerine, düşman olarak görerek ona göre muamele edilmesi durumu yani düşman ceza hukuku uygulamaları doğmaktadır. İflah olmayan ve bertaraf edilmediği sürece durulmayan “düşmanlara” karşı etkin ve sert mücadele yolları oluşturulmaktadır.

Normal şartlarda ceza hukukunun cezaya ilişkin etkisi hazırlık hareketlerinin tamamlanması ile ortaya çıkmaktadır. Fakat düşman ceza hukukunun amacı, tedbir almak, oluşabilecek tehlikeleri önlemek veya bertaraf etmek olduğundan cezalandırılabilirlik bu görüş kapsamında hazırlık hareketlerine kadar genişletilmiştir. Yurttaş olarak kabul edilenlerin, “ceza” uygulamasına tabi olması için suçu işlemiş olmaları gerekmektedir. Fakat düşman bir suç için harekete geçer geçmez, müdahale edilmeli ve eylem önlenmelidir. Bu halde aslında, yurttaşa uygulanan ceza iken, düşman diye tabir edilen kişilere uygulanan güvenlik tedbiridir. Düşman ceza hukuku kapsamında; düşman olarak değerlendirilen kişilere karşı, ceza usul kurallarının en etkin ve fazla şekilde uygulanması gerektiği düşünülmektedir.

Kişilerin usul hukuku kapsamındaki haklarının devlet tarafından hukuka uygun olarak ve yüksek ölçüde kısıtlanması ve mümkün olduğu takdirde bu haklardan mahrum bırakılması gerekmektedir.

Hürriyeti kısıtlama tedbiri, ceza hukuku alanında tehlikenin önlenmesi anlamına gelmektedir. Burada failin iyileştirilmesi ön planda olmayıp, sadece ve sadece kamunun güvenlik menfaatinin, tekrar suç işleme olasılığı olan, aşırı tehlikeli mükerrer failler karşısında korunması söz konusudur (bkz. Alman CK m. 66 1/3 açık hükmü).4 O halde failin kusuru hiçbir rol oynamamaktadır. Öyle ki, fail kusuruna orantılı cezasını çekmiş dahi olsa, (tekrar) hürriyeti kısıtlama tedbirine başvurulması hukuka uygundur.5 Jakobs bu durumdan şu sonuca varmaktadır: Prensip olarak kendisine hürriyeti kısıtlama tedbiri uygulanan kimse ile fail kavramını biri birinden ayırmak gerekir. Buna göre normal bir failden, cezasını çektikten sonra, kural olarak hukuka sadık kalacağı, hukuk kurallarına uyacağı beklenilebilir. Onun kuralları ihlal etmesi, bundan sonraki yaşamında prensip olarak hukuk kurallarını hep ihlal edeceği şeklinde değerlendirilmez. Fail bir cürüm işledikten sonra da vatandaş olarak kalır.6 Kimi zaman düşman ceza hukuku uygulamaları, insan hakları konusundaki ihlaller ile aynı konuda yer almaktadır.

Jakobs, 2005 senesinde “Hukukta Kişi Olarak Teröristler” (Terroristen als Personen im Recht) isimli çalışmasında, belirli bir sınır çerçevesinde kurallara uygun davranmanın tüm vatandaşların görevi olduğundan bahsetmiştir.

Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku ile Yurttaş Ceza Hukuku arasındaki ayrımlardan biri bahsettiğimiz gibi; failin, kişi/ yurttaş olarak görülmesi veya tehlike kaynağı/ düşman olarak görülmesi iken, bir diğer ayrım ise cezaya ilişkindir. Kişi olarak kabul edilen faile uygulanan metotlar ve tanınan haklar ile tehlike kaynağı olarak kabul edilen faile uygulanan metotlar ve tanınan haklar ve de bunların dereceleri farklıdır. Yukarıda yer verilen eserin adından da anlaşılacağı üzere bahsi geçen şekilde suçların faili olan veya bu suçun oluşumu için tehlike arz eden kişilere karşı daha sert ve müdahaleci bir tavır ile bu tarz eylemlerin önüne geçilmek istenmiştir.

Düşman ceza hukukunda, suçun sertliği ve yarattığı etki ile orantılı olarak müdahale edilmesi mantığı kabul edilmiştir. Jakobs’un ceza kısmına ilişkin görüşünü, Hakim Dr. Enver Kumbasar şu şekilde özetlemektedir; “Yurttaş ceza hukukunda cezanın belirli bir fonksiyonu vardır; o bir inkardır, o bir karşılıktır. Düşman ceza hukukunda ise söz konusu olan tehlikenin bertaraf edilmesidir”.7 Sonuçta, Jakobs’un düşman ceza hukuku anlayışını ortaya atarken etkilenmiş olduğu durum; dünyanın pek çok yerinden ağır suçlar işlemiş veya bunun için hazırlık yapan “düşman” olarak kabul edilebilecek kişilere karşı yapılan insan hakları ihlaline dayanacak derecedeki uygulama ve yaptırımlardır.

Bu kişiler genellikle terör suçluları olmakla birlikte organize ve cinsel suçlar işleyenler de bu yaptırımlara tabi kalabilmektedirler.

Belirli dönemlerde dünyanın farklı yerlerinde yapılan terör eylemleri neticesinde yaşananlar devletleri ve ceza hukuku uygulamalarını katılaştırmış, eylemin faillerine normal bir suçun failinden daha ağır cezalar uygulanmıştır. Bu durum giderek ülkeler arasında yayılmış ve kimi ülkelerde ceza hukukunun temellerine yerleşmiş, yasaların yapılmasında kaynaklık etmiştir. Kısacası, düşman ceza hukuku teorisi, yukarıda uzun uzun bahsettiğimiz şekilde Avrupa kıtasında doğmuş olabilir fakat zaman içerisinde dünyada yankı uyandırmıştır. Kimi kesimler farklı açılardan ele alarak eleştirmiş, kimi kesimler ise düşünceyi savunarak, taraftarı olmuşlardır. Hatta bazı ülkelerdeki hukuk tarzı (uygulamaları normalde de daha sert olan ülkeler) ve yasalara bakıldığında, düşman ceza hukukuna çok daha meyilli oldukları görülmektedir. Amerika Birleşik Devletleri de bu anlayışa kayıtsız kalmamış ve Avrupa’da “düşman” olarak adlandırılan kişiler orada “düşman savaşçılar” adını almıştır. Her iki kıtadaki düşüncelerin temelinde benzer sorunlar ve sorular yatmaktadır.

Fakat kabul edilmelidir ki; düşman ceza hukuku anlayışının doğuşu ve zaman içerisindeki kademeli gelişimi ve aynı isimle olmasa dahi uygulanışının ardından ceza hukukunun en tehlikeli fitili ateşlenmiştir.

4. TÜRK YARGILAMALARINDA DÜŞMAN CEZA HUKUKUNUN YERİ

Kimi ülkeler zaman içerisinde düşman ceza hukuku kapsamında kalan uygulamaları, iktidarın istemediği ve ona karşı olan kesimleri sindirilmesi doğrultusunda kullanmıştır.

Belli bir konu veya örgüt kapsamında olan suçluların yanında, istenmeyen diğer bazı kişi veya kesimlerinde bahsi geçen suça ve suçluya yardımında ötürü yargılamalar esnasında düşman ceza hukuku uygulamalarına maruz kaldığı bir gerçektir.

Düşman ceza hukuku teorisine dayalı olarak uygulamalar yapan ülkeler, bugün dünyada sayısı azımsanamayacak kadar fazla durumdadır. Bu ülkelerden birisi de Türkiye olmakla beraber, yakın tarihimizde dahi bu teorinin etkili olduğu pek çok yargılama mevcuttur. Uzun yıllar ülke gündeminde olan Balyoz, Ergenekon davalarında KCK, Oda TV, Askeri Casusluk davalarında, yıllardır Türkiye’nin kanayan yarası haline gelen terör örgütü PKK ve buna ilişkin bazı davalarda ve de son dönemin gündeminden düşmeyen hala pek çok insanın yargılandığı FETÖ/PDY davalarında düşman ceza hukuku anlayışının uygulamalarına rastlamak mümkündür. Terörle Mücadele Kanunumuzda ve olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larda düşman ceza hukuku anlayışını yansıtan hükümler görülmektedir. Olağanüstü dönemde KHK ile normalde 24 saati geçmeyen gözaltı süresi 30 güne çıkartıldı, avukat görüşüne beş gün kısıtlaması getirildi. Tüm bunlar ceza ve ceza usul hukuku açısından ağır şartlardır.

Olağanüstü dönemin kaynağı olan FETÖ/ PDY davaları kaynaklı çıkarılan bu hükümler, düşman ceza hukukunun uygulama alanlarına örnek oluşturmaktadır. Yukarıda isimlerine yer vermiş olduğumuz davalara ve soruşturma/ kovuşturma aşamasındaki uygulamalara bakıldığında pek çok temel hak kısıtlanmış, insan haklarına varan müdahaleler yapılmıştır.

Jakobs’a ait iki makalenin Türkçeye çevrilerek, yayımlanacağı bir dönemde Türk ceza hukukçusu İlker Tepe ile olan mailleşmesi esnasında, Jakobs’un makalelerin yayınlanma şartı olarak eklenmesini istediği bilgi notu şöyledir; “Yazarın Türkiye’de yayımlanacak metne ekidir: Sunumun biçiminden de açık bir şekilde anlaşılacağı üzere, her iki çalışmamda mevzu bahis edilenler, bir hukuk politikası sorunu değil daha ziyade hukuk bilimini ilgilendiren meselelerdir. Ayrıca şunu da belirtelim ki; her iki sunumun içinde bulunduğu fikri zemin Batı Avrupa Demokrasileri’dir”.8 Jakobs’un yukarıda yer verilen şart olarak belirttiği metnin derinlerinde gizli olan şey, endişedir.

Jakobs, kavramlaştırdığı düşüncenin, toplumlarda, devletler tarafından alınarak kendi çıkarları ve istikrarları uğruna benimsenerek, tabiri caiz ise canavarlaşarak kullanılıyor olmasından, başlamış olduğu noktadan uzaklaşılmış olmasından endişe duymaktadır.

İmkanı var iken, Türkiye için duyduğu endişeyi de bu şekilde dile getirmiştir.

Jakobs, kendisine göre var olan bir durumu, düşünceyi gelişen olayların da etkisi ile görünür hale getirmiştir. Bahsi geçen teori onun geliştirdiği, yoktan var ettiği bir teori değildir. O sadece var olanı görünür kılmıştır.

Bunu da şu şekilde ifade etmektedir; “Düşman ceza hukukunun çirkin yapısının çözüldüğünü görmek benim açımdan da sevindirici bir gelişme olurdu, fakat kayıtsız şartsız bir çözülmeye dönük az da olsa bir umut göremiyorum ve tam da bu sebepten ötürü düşman ceza hukukunu tanımlamaya ve aslında onun ne kadar çirkin bir şey olduğunu göstermeye çalışıyorum. Demek istediğim şudur ki; aslında kralın – devletin – vücudunun bazı nahiyeleri hukuk devletine tam yaraşan bir kıyafetle örtülmemiş, yani o çıplaktır.

Dahası kanaatime göre; bugünün şartları altında kralın çıplak olmamasını beklemek, aslında onun hukuk devleti prensiplerinin yarattığı aşırı ısınma altında zarar görmesini de kabul etmek anlamına gelecektir. Tabi ki, benim bu çabama karşı yönelen en temel itiraz, düşman ceza hukukunun gösterdiği anılan çıplaklığın artık müstehcen bir anlam taşımaya başladığı doğrultusundadır, bunu siyaset diline tercüme edersek düşman ceza hukuku anlayışının faşistçe olduğu iddia edilmektedir. Ama asıl mesele tartışmanın doğru bir yatakta akıp akmadığıdır. Ben ise sadece soruna işaret etmeye cesaret etmiş biriyim”.9

5. DÜŞMAN CEZA HUKUKUNA YÖNELİK ELEŞTİRİLER

Düşman ceza hukukunu detaylı olarak ele aldıktan sonra, ona yönelen eleştirileri de ele alacak olursak; bu teori bazı kesimler tarafından farklı açılardan eleştirilmiştir.

Barındırdığı uygulamalar dolayısıyla insan hakları ihlalleri çerçevesinde, bir kişinin bir suç sebebi ile düşman olarak belirlenmesinin kolay olmayacağı yönü ile, devletin bu teori kapsamındaki uygulamaları kendi istikrarını sağlamak için kullanacağı ve hukuk devletinden uzaklaşılacağı düşüncesi ile, Jakobs’un “düşman” kelimesi ile ne anlatmak istediği ve aslında kavramlaştırdığı teorinin katı bir savunucusu olup olmadığına ilişkin görüşler ile olmak üzere pek çok açıdan eleştiri ve tartışma konusu olmuştur. Fakat hangi alanda tartışılırsa tartışılsın, hangi düşünce benimsenirse benimsensin düşman ceza hukukunun ve uygulamalarının varlığı yadsınamayacak bir gerçektir. Düşman ceza hukuku düşüncesinin, karşıtları tarafından, def edilmesi gereken kötü bir hayalet olarak nitelendirildiğini belirten Prof. Dr. Jörg Arnold, düşman ceza hukukunun yeni bir hayalet olmanın ötesinde bir şey olduğunu ifade etmektedir. Ona göre düşman ceza hukukunun “avcıları”, hukuk devletinin yeterince güçlü olduğu ve kendi araçlarıyla hukuka aykırı davranışları bertaraf edebileceği argümanına dayanarak düşmanlarının bu şekilde dışlanmalarını ve kişi olmaktan çıkarılmalarını şiddetle eleştirmektedirler.

Düşman ceza hukukunun avcıları, düşmanların avcıları olmayı istememektedirler.

Buna karşın, düşman ceza hukukunun kaşifleri bir tarafta yurttaş ceza hukuku diğer tarafta ise düşman ceza hukukunun bulunduğu bir ayrımı da kabul etmemektedirler. Bu suretle, yurttaş ceza hukuku tabiri caizse düşmanlardan arındırılmıştır.

Böylece düşman ceza hukukunun kaşifleri isteseler de istemeseler de düşman avcılarına dönüşmek durumundadırlar.10 Düşman ceza hukukunun en tehlikeli tarafı nedir sorusunun cevabını Prof. Dr. Hennig Rosenau verir; “Bunu açıklamak için tek bir kelime yeter: “Guantanamo”. Düşman ceza hukuku Guantanamo’yu meşru hale getiriyor. Gerçi bunu Jakobs açık olarak dile getirmiyor, fakat satır aralarında bunu görebilmek mümkün. Jakobs’un 11 Eylül olaylarını işaret ederek, kendi tezi bağlamında yaptığı açıklamalarda bu daha da belli oluyor. Eğer devlet ilkelce ve orta çağdan kalan metotlarla gözden çıkardığı kimseleri, yakınlarına haber vermeden, avukatsız ve hiçbir hukuki koruma olmadan, tutuklayıp, gözden kaybediyorsa, bu bağımsız hukuk devletinin kendi savunmasını yapması için ona yapılan ve başına gelecekleri bildiren bir uyarı olarak algılanmalıdır. Aynı şekilde bu uygulamalarla, hukuk devleti askeri kuvvetin tamamen keyfi despotluğu şeklinde algılanır. Jakobs bunlardan başka, bir Alman İçişleri Bakanının konuya ilişkin ilginç düşüncelerine de dayanak olmuştur. Söz konusu olan bu içişleri bakanına göre, muhtemel teröristler, üçüncü şahısların hayat ve vücut bütünlüğüne yönelik herhangi bir doğrudan tehlike olmadan da tasfiye edilebilirlermiş. Zira bunlar normal vatandaş değil, düşman olduklarından, istenmeyen kişiler sıfatıyla gözden ırak bir köşede “etkisiz hale” getirilebilirlermiş.11 Hayrettin Ökçesiz’in daha önce dipnotta yer vermiş olduğumuz eserindeki bir eleştiriye Hakim Dr.

Enver Kumbasar makalesinde şöyle yer vermiştir; “Düşman ceza hukuku anlayışına karşı en doyurucu eleştiriyi Prof. Dr. Hayrettin Ökçesiz yapmaktadır.

Yukarıda 2. dipnotta alıntı yaptığımız makalesinde Ökçesiz, Alman İnsan Hakları Enstitüsü’nden Hukuk Filozofu Heiner Bielefeldt’in “Hukuk Devletinde İşkence Yasağı” adlı yazısında Jakobs’a sorduğu şu soruları aktarmaktadır: “Devlet kendi düşmanlarının kimler olduğunu hemen nereden ve nasıl biliyor? Olağan suçluların ya da suçsuzların bu düşman ceza hukukunun değirmen taşları arasına yanlışlıkla düşmeleri nasıl engellenecektir? Ne zaman yurttaş ceza hukukunun ve ne zaman düşman ceza hukukunun uygulanacağına kim hangi ölçütlere göre karar verecektir?” Bu haklı soruların arkasından Ökçesiz söz konusu makalesinde “Bu düşman ceza hukukunda düşmanın normal durumda bir kişi olarak taşıyabileceği tüm haklar askıya alınacağı için ‘suçsuzluk karinesi’ de kendisine tanınmayacaktır. Hukuk devletinin böylesine önemli bir temel taşının bu olayda güya haklı olarak çekilip alınması sonunda devletin tüm hukuka ve yurttaşlara karşı terörüne yol açacaktır.

Bu devlet terörü tüm hukuk devletini sonunda bir kaosa sürükleyecektir.” sonucuna ulaşmaktadır.

Ökçesiz’e göre, düşman ceza hukukundaki bireyleri olası güvenlik tehlikesinin bertaraf edilmesi için gizli bir “düşman” ve “unperson” olarak değerlendirmek daha büyük bir tehlikeye yol açmaktadır”.12

6. SONUÇ

Düşman ceza hukuku; masumiyet karinesi ilkesini, şüpheden sanık yararlanır ilkesini yok ederek tam tersi uygulamalara yol açan bir anlayıştır. Söz konusu teoride, düşman olarak adlandırılan kişilerin soruşturma/kovuşturma evrelerinde avukatlarıyla görüştürülmemesi, ailelerine haber verilmemesi, temel haklarının kısıtlanması, modern ceza hukuku dışı muamelelere maruz kalması normaldir.

Burada amaç, faili iyileştirerek topluma kazandırmak değil, cezalandırarak bertaraf etmektir. Kişilerin kusurları ile değil, tehlikelilik oranları ile bağlantılı olarak ceza verilir. Düşman denilen kişi; toplumda yasaya uymayarak hayal kırıklığı yarattığı için yaptırıma tabi tutularak fiili cezalandırılan kişi değil, yasaya daimi ve ısrarlı bir şekilde aykırı olan ve bertaraf edilerek, güvenliğin sağlanmaya çalışıldığı kişidir. Düşman ceza hukuku uygulamalarının uygulanmasında etkili olan yargı mensupları, bu zincirin ayrılmaz parçalarıdır. Ayrıca, düşman ceza hukuku ile beraber devletin özgürlükçü yapısı da ortadan kalkar. İHAM’ın insan haklarının ihlaline dayalı olarak olarak vermiş olduğu pek çok kararda, ihlali oluşturan çoğu şey düşman ceza hukuku uygulamalarına dahildir. Düşman ceza hukukunda, otoriter ceza hukuku eğilimi etkili olmuştur. Düşman ceza hukuku anlayışı, devletin temel güvenlik ve istikrar uğruna, temel hak ve özgürlükleri feda ettiği anlayıştır.

DİPNOT

  1. Hayrettin Ökçesiz, “Düşman Ceza Hukuku Düşüncesinin Eleştirisi”, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 8, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s.553
  2. Frank Saliger, “Düşman Ceza Hukuku: Eleştirel veya Totaliter Ceza Hukuku Konsepti”, çeviren: Serkan Oğuz, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2017, Sayı 34, s.211-226
  3. Frank Saliger, “Düşman Ceza Hukuku: Eleştirel veya Totaliter Ceza Hukuku Konsepti”, çeviren: Serkan Oğuz, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2017, Sayı 34, s.211-226
  4. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, ALLgemeiner Teil, 5. Aufl. Berlin 1996, s.814; aktaran, Henning Rosenau, The Concept of Feindstrafrecht; Ultima Ratio-Doctrine an Enemy of Law, çeviren: Erhan Temel, AÜHFD, Ankara 2008, Sayı 4, s.391-402
  5. Henning Rosenau, The Concept of Feindstrafrecht; Ultima Ratio-Doctrine an Enemy of Law, çeviren: Erhan Temel, AÜHFD, Ankara 2008, Sayı 4, s.391-402
  6. Günter Jakobs, ZStW 117, 2005, s.839-842; aktaran, Henning Rosenau, The Concept of Feindstrafrecht; Ultima RatioDoctrine an Enemy of Law, çeviren: Erhan Temel, AÜHFD, Ankara 2008, Sayı 4, s.391-402
  7. Enver Kumbasar “Düşman Ceza Hukuku”, Hukuk Defterleri Dergisi, Manifesto Medya Basın Yayın, İstanbul 2018, Sayı 11, s.46-50
  8. Erişim: 25.09.2018, http://yenihukuk.blogspot.com/2015/02/dusman-ceza-hukukunu-anlamaya-calsmak-i.html
  9. Günter Jakobs, Düşman Ceza Hukuku, 510; Aktaran İlker Tepe (erişim: 25.09.2018), http://yenihukuk.blogspot. com/2015/02/dusman-ceza-hukukunu-anlamaya-calsmak-i.html
  10. Enver Kumbasar “Düşman Ceza Hukuku”, Hukuk Defterleri Dergisi, Manifesto Medya Basın Yayın, İstanbul 2018, Sayı 11, s.46-50
  11. Henning Rosenau, The Concept of Feindstrafrecht; Ultima Ratio-Doctrine an Enemy of Law, çeviren: Erhan Temel, AÜHFD, Ankara 2008, Sayı 4, s.391-402
  12. Hayrettin Ökçesiz, “Düşman Ceza Hukuku Düşüncesinin Eleştirisi”, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 8, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s.553-560; aktaran, Enver Kumbasar “Düşman Ceza Hukuku”, Hukuk Defterleri Dergisi, Manifesto Medya Basın Yayın, İstanbul 2018, Sayı 11, s.46-50

KAYNAKÇA

  • Ambos, Kai, Küresel Bakış, Türkiye Adalet Akademisi, Ankara 2017, Sayı 22
  • Gomez, Diez, Ceza Hukuku Dergisi, çeviren: Serkan Oğuz, Ankara 2017, Sayı 34
  • İçel, Ünver, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 8, Seçkin Yayınları, Ankara 2008
  • Jakobs, Günter, Düşman Ceza Hukuku
  • Jakobs, Günter, ZStW 117, 2005
  • Jescheck/Weigend, çeviren: Erhan Temel, AÜHFD, Ankara 2008, Sayı 4
  • Kumbasar, Enver, Hukuk Defterleri Dergisi, Manifesto Medya Basın Yayın, İstanbul 2018, Sayı 11
  • Rosenau, Henning, çeviren: Erhan Temel, AÜHFD, Ankara 2008, Sayı 4
  • Saliger, Frank, çeviren: Serkan Oğuz, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2017, Sayı 34
  • Erişim: 25.09.2018, http://yenihukuk.blogspot.com/2015/02/dusman-ceza-hukukunu-anlamaya-calsmak-i.html