Hasta doktora tedavi görmek maksadıyla başvurduğunda ve doktordan da tedavi kabulüne ilişkin onay gelmesi sonucunda bir hukuki ilişki meydana gelir. Hasta ile hekim arasında kurulan hukuki ilişki bir sözleşme ilişkisidir. Sözleşme yazılı olabileceği gibi örtülü sözleşme şeklinde de olabilir. Bu sözleşme ilişkisi hekim ve hastanın taleplerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin temelini oluşturur. Hasta ile doktor arasındaki hukuki ilişki açısından çeşitli görüşler bulunmaktadır. Sözleşmenin, eser sözleşmesi olduğunu, sui generis bir sözleşme olduğunu, hizmet sözleşmesi olduğunu savunan görüşlerin yanında, baskın görüşe göre vekâlet sözleşmesi olduğu yönünde görüşler mevcuttur. Bununla birlikte somut olaya göre sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesi de büyük önem taşımaktadır. Bu çalışmada tedavi sözleşmesinden bahsedilecek olup akabinde üç ana başlık altında hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliği değerlendirilecektir. Bu çerçevede iş görme borcu doğuran sözleşmeler kapsamında yer alan; hizmet sözleşmesi (I), eser sözleşmesi (II) ve vekâlet sözleşmesine (III) değinilecektir.

İŞGÖRME BORCU DOĞURAN SÖZLEŞMELER İLE HEKİMLİK SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ

Tedavi sözleşmesini Borçlar Kanunu kapsamında inceleyebilmek için öncelikle iş görme borcunu doğuran sözleşmeleri incelemek gerekmektedir. İş görme borcunu doğuran sözleşmeler, iş görme edimini gerçekleştiren sözleşmelerdir. Bunların başlıcaları hizmet sözleşmesi, eser sözleşmesi ve vekâlet sözleşmesidir.

HİZMET SÖZLEŞMESİ

TBK m. 393'e göre işçinin, işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmeye genel hizmet sözleşmesi denir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. Genel hizmet sözleşmesine kıyas yoluyla çıraklık ilişkin hükümler, sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır. 4857 s. İş Kanunu m. 8'de ise “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet sözleşmesinin en belirgin unsuru iş görme unsurudur. İhtiyaçlarının giderilmesine yönelik her türlü planlı, fikri veya hem fikri hem de fiziki insan emeğine iş görme denir.1 Hizmet sözleşmesinde işçi, ileride değineceğimiz eser sözleşmesinde olduğu gibi bir edim sonucunu borçlanmaz. Bu sözleşmede işçi sadece bir edim fiilini borçlanır. Bir sözleşmenin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için bu sözleşmenin; işçinin bir süre işverene bağımlılık ilişkisi içinde bir hizmet görmesi veya işgörmeyi vaat etmesi, hizmet görülmesinin veya hizmet edimi vaadinde bulunulmasının bir ücret karşılığında olması, tarafların anlaşması veya bir karşılık ödenmesine yol açacak bir hizmet hususları ilişkisinin varlığı gibi kapsamalıdır.

Hizmet Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Hizmet sözleşmesi, özel hukuk sözleşmesi kapsamındadır. Bu sözleşme türünde iş sahibi gerçek kişi, özel ya da kamu kişisi olabileceği gibi işçi sadece gerçek kişiden oluşur. İşverenin gerçek kişi veya tüzel kişi olması sözleşmenin hukuki niteliğini değiştirmeyecektir. Hizmet sözleşmesi; işçinin işgörme, işverenin ise ücret ödeme borcunun bulunduğu yani her iki tarafa da borç yükleyen bir sözleşme türüdür. İşveren bir işi yaptırırken işçinin niteliğine önem verecek ve kendi seçeceği bir işçiye işini yaptıracaktır. Bu durum ise hizmet sözleşmesini işçinin kişiliğine bağlı bir sözleme yapmaktadır. İşçi, sözleşme kapsamında aldığı borcu bizzat kendisi yerine getirme borcu altına girmektedir. Ancak TBK m. 395 hükmü, işçinin, işi ifa borcunu, işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda bir başkasına ifa ettirebilme imkânı verir. Böylece istisnai olarak işçi, iş sahibinin muvafakati gerekmeksizin, yerine bir başkasını ikame etme yetkisine sahip bulunmaktadır. Hizmet sözleşmesinin bir başka unsuru ise işçi ile işveren arasındaki bağımlılık unsurudur. İşçi işverenin emrinde ona bağımlı olarak iş görür.2 İşçi işverene kişisel yönden bağımlı olduğu gibi, işyeri düzeni ve ekonomik yönden de bağımlıdır. Taraflar arasında hiyerarşik bir düzen kurulmuştur. Bu düzen içinde işçi işyerinde çalışmak, işyerine ait araç gereç ve malzemeyi kullanmak, işverenin emir ve talimatlarına uymak, ona hesap vermek zorundadır. Somut olarak hizmet sözleşmesiyle diğer işgörme sözleşmelerini birbirinden ayıran en önemli kriter, bağımlılık kriteridir.

Hizmet Sözleşmesi Kapsamında Hekimlik Sözleşmesi

Hizmet sözleşmesinin unsurlarından olan bağımlılık unsurunun en belirgin özelliği, işçinin, işverenin gösterdiği yerde onun emir ve talimatlarına sıkı bir şekilde bağlı olarak görevini ifa etmesi sonucunda ücret ve bunun işverenin ödeme borcunun meydana gelmesidir. Bu bağlamda hekimlik sözleşmesi, bir hizmet sözleşmesi olarak ele alınamaz. Nitekim meslek kuralları çerçevesinde somut olayın de değerlendirildiğinde, gerçekleşme koşuluna bakılmaksızın hekimin hastanın emir ve talimatlarına sıkı sıkıya bağlı hareket etmesi düşünülemez. Hasta hekim ilişkisinden doğan sözleşmenin haricinde, İş Kanunu m. 81'de işyeri hekimine ilişkin bir hüküm yer almaktadır. İş Kanun’una göre devamlı olarak en az 50 kişi çalıştıran işverenler, işçilerin sağlık durumunun ve güvenliğinin sağlanması maksadıyla işçi sayısına bağlı olarak bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu bağlamda hekim ile işveren arasında oluşan sözleşme türü hizmet sözleşmesi kapsamına girebilir fakat önemle belirtmek gerekir ki bu sözleşme hasta ile hekim arasında değil işveren ile hekim arasında kurulmaktadır.

ESER SÖZLEŞMESİ

İş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği sözleşmeye eser sözleşmesi denir. TBK m. 470’te eser sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.

Buna göre “eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Eser sözleşmesi, TBK. m. 470-486 arasında düzenlenmiştir.

Eser Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Eser sözleşmesi, niteliği itibariyle ve TBK'daki tanımından da anlaşılacağı üzere, tam iki tarafa borç yükleyen, rızai ve ani edimli bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi ise bunun karşılığı olan ücreti vermeyi borçlanır.” Bu niteliğiyle eser sözleşmesi hizmet sözleşmesine benzemektedir. Yüklenici eseri meydana getirirken bir malzeme kullanabileceği gibi, malzeme kullanmadan da sadece bir emek karşılığı eserini meydana getirebilir. Emek karşılığı meydana gelen esere örnek olarak konser vermek için anlaşma yapan sanatçı ile iş sahibi arasındaki sözleşme verilebilir. Bir doktorun hastasını tedavisi, eğitim ve öğretim faaliyetleri ile bir ortaklığın muhasebesinin tutulması gibi faaliyetler eser sözleşmesi olarak kabul edilmezken, bir yapının hem projesini çizen hem de denetimini yapan mimarın faaliyeti ise eser ve hizmet sözleşmelerinden oluşan karma bir sözleşme olarak nitelenebilecektir.” Eser sözleşmesinin en tipik özelliği ise, yüklenicinin bu sözleşmeyle belirli bir eseri meydana getirmeyi borçlanmasıdır. Eser sözleşmesinin bu kriteri onu diğer iş görme sözleşmeleri olan hizmet ve vekâlet sözleşmelerinden ayırmaktadır. Eser sözleşmesinin bir başka asli unsuru ise, meydana getirilen eserin bedelinin ödenmesidir. Bu bedel nakdi bir para olabileceği gibi, meydana getirilen eserden pay verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Arsa payı satım ve eser sözleşmelerinin unsurlarını içinde barındıran karma nitelikteki sözleşmedir. Tarafların ücretin miktarı üzerinde anlaşmamaları halinde, TBK. m. 481' e göre, eserin değeri ve yüklenicinin gideri göz önünde tutularak belirlenir. Ücretin mutlaka sayı ile gösterilme zorunluluğu bulunmamakta, ödeme bir eşya veya karşı çalışma edimi ile yapılabilmektedir. Bu noktada belirtmemiz gerekir ki; hekimlik sözleşmesinin özel bir sözleşme türü olduğunu savunanlar bulunmaktadır. Bu görüşe göre hasta ile hekim arasındaki ilişkide, her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde olduğu gibi karşılıklı bir edim olmayıp, sözleşmenin içeriğinde güven, anlayış, özen ve dikkat yükümlülüğü gibi unsurlar bulunmaktadır. Hekim nitelik olarak işinin uzmanı sayılacağı için hekimle hasta arasında eşit olanaklar bulunmamaktadır. Bu nedenle, hekimlik sözleşmesinin sui generis bir niteliğe sahip olduğunu savunan görüşe göre, diğer işgörme borcu doğuran sözleşmelerden ayrı kendine has bir yapısı vardır. Eser sözleşmesinin kurulması, tarafların borçlandıkları eserin meydana getirilip teslimine, bedelin ödenmesine bağlı değildir. Tarafların karşılıklı irade beyanları sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde birbirine uygun olduğu takdirde bu sözleşme kurulur. Bu durumda eser sözleşmesini rızai bir sözleşme niteliğine taşımaktadır.

Eser Sözleşmesi Kapsamında Hekimlik Sözleşmesi

Yukarıda açıkladığımız üzere, eser sözleşmesinin belirgin unsurları; bir eserin meydana getirilmesi borcu ve meydana getirilen eser karşılığında ücret ödeme borcunun oluşmasıdır. Yani yüklenici bir eseri imal etmeyi vaat etmektedir. Bu kriterler göz önünde bulundurularak hekimlik sözleşmesi ele alındığında hekimin hastasına bir eser meydana getireceği vaat etmesi düşünülemez. Bu durumun tek istisnası estetik operasyonlar ve diş protezi yapımı işlemlerdir. Eser sözleşmesinde yüklenici, hastasına belli bir sonucu taahhüt etmektedir. Hastasının kullanabileceği amaca uygun bir diş protezi meydana getirmişse veya estetik operasyon sonucu hastanın burnundaki eğriliğin düzelmesini sağlamışsa borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır. Bu durumun hekimlik sözleşmesinde bir istisnayı oluşturduğu, normal şartlar içerisinde hekimin hastaya bir eser taahhüdünde bulunmadığı, dolayısıyla hasta ile hekim arasında kurulan sözleşmenin eser sözleşmesi olmadığı unutulmamalıdır.

VEKÂLET SÖZLEŞMESİ

Bir işgörme borcu doğuran sözleşme olan vekâlet sözleşmesi, TBK. m. 502-514 arasında, “A. Tanımı”, “B. Kurulması”, “C. Hükümleri” ve “D. Sona Ermesi” konuları etrafında düzenlenmiştir. Ayrıca vekâlet sözleşmesine ilişkin olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (m. 71- 83), Avukatlık Kanunu, Noterlik Kanunu, Kamulaştırma Kanunu ve Kadastro Kanunu gibi çeşitli kanunlarla da hükümler getirildiği görülmektedir. TBK m. 502'ye göre "Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin menfaat ve iradesine uygun olarak belirli bir iş görmeyi, bir işlemi yapmayı borçlandığı bir sözleşmedir. Geniş anlamda işgörme sözleşmesi olan vekâlet sözleşmesiyle vekil, kendisine verilen işin ya da işlemin vekalet verenin irade ve yararına uygun olarak görülmesini, yapılmasını üstlenir.

Vekâlet Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Vekalet sözleşmesi ilke olarak eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşmede vekilin borçlandığı işgörme edimi, asli bir edimken, vekâlet veren ilke olarak asli edim niteliğinde bir ücret değil, ikinci derecede, tali bir edim üstlenmektedir. TBK. m. 502/III'e göre vekil, ancak sözleşmede özel bir hüküm mevcutsa veya teamül varsa ücrete hak kazanır. Ücrete hak kazandığı durumlarda ise vekâlet sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir nitelik kazanır. Vekâlet sözleşmesinden doğan işgörme borcunun kapsamına maddi fiiller girebileceği gibi, hukuki işlemler ve hukuki işlem benzeri fiiller de girebilecektir. Hukuki fiile örnek olarak, bir avukatın vekalet vereni temsil etmesi, maddi fiile örnek olarak da, bir hekimin hastasını ameliyat etmesi, mimarın inşaatı yönetmesi verilebilir. Diğer taraftan yapmama şeklinde işgörme edimleri, vekâletin konusunu oluşturamayacağı gibi, haksız fiil niteliğindeki maddi fiillerin üstlenilmesi durumunda, geçerli bir vekâlet sözleşmesinden bahsedilemeyecektir. Vekalet sözleşmesi taraflar arası özel güven ilişkisine dayanır. Bu sözleşmede tarafların kişilikleri belirleyici bir rol oynar. Vekil tayin edilen kişinin genellikle belirli meslek gruplarından olması nedeniyle vekil, vekâlet verene karşı bağımsızdır. Bununla birlikte vekilin genellikle uzman bir kişi olması, vekâletin kapsamını belirlerken özen ve sadakat yükümlülüğünü de göz önünde bulundurulma sebeplerindendir. Mesela kendisine başvurulan bir avukat olayı doğru şekilde teşhis etmeli ve gerekli hukuki süreci takip etmelidir. Vekâlet sözleşmesinin kurulmasında kural olarak sözleşmelerdeki genel hükümler uygulanır. Vekalet sözleşmesi rızai bir sözleşmedir, diğer bir ifadeyle; tarafların birbirine uygun karşılıklı irade beyanlarıyla meydana gelir. İrade beyanları açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. TBK m. 503’te “Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmi sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, sözleşmesi kurulmuş vekâlet sayılır.” denilmiş olup, bu hüküm uyarınca sözleşmenin zımnen de yapılabileceği anlaşılmaktadır. İşin görülmesi resmi sıfatı gereği olan kişilere örnek olarak, adli yardım gereğince mahkemece tayin edilen avukatlar, noterler, anonim ortaklık yönetim kurulundaki kamu tüzel kişilerinin temsilcileri, mahkemenin tayin ettiği bilirkişiler gösterilebilir. Vekalet sözleşmesi esasta bir başkası yararına işgörme sözleşmesidir.” Vekil en temelde bir başkası yararına iş görmek için vekâlet sözleşmesi yapar. Bunun yanında vekilin menfaati de söz konusu olabilir. Ücretli vekâlet sözleşmesi bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Üçüncü kişi yararına da vekâlet sözleşmesi yapılabilir. Vekilin, vekalet verenin bir yakınını ameliyat etmesi hali üçüncü kişinin yararına yapılan vekâlet sözleşmesine örnek olarak gösterilebilir.

Vekâlet Sözleşmesi Kapsamında Hekimlik Sözleşmesi

İsviçre Hukukunda egemen görüş, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin kural olarak vekâlet sözleşmesi hükümlerine bağlı olduğudur. sözleşmesine Yalnızca “aile hekimliği" hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Hukukumuzda da öğretinin büyük çoğunluğu, hekimi ile hasta arasında kurulan ilişkiyi vekâlet sözleşmesi hükümleriyle açıklamaktadır. Yargıtay tarafından verilen kararlarda hasta ile hekim ilişkisini vekâlet sözleşmesi hükümlerine bağlamıştır. hekimlik taraflardan biri olan hasta, sağlığı ile ilgili bir Genel olarak sözleşmelerinde, problem ile karşılaştığında diğer taraf olan hekim ile tedavi olmak amacıyla bir anlaşma yapmaktadır. Bu anlaşma kapsamında tedavi genellikle (hekimin ozel muayenesinde veya hastanın belirlediği bir mekanda gerçekleştirilmektedir. Hekimlik sözleşmeleri genellikle, hastanın, tedavi amacıyla hekimin özel muayenehanesine giderek tedavi olması şeklinde görülmektedir. Vekalet sözleşmesi kapsamındaki hekimlik sözleşmesini bu tür olaylarda görülebilir. Hasta tedavi olmak amacıyla hekimin özel muayenehanesine gitmesi ile TBK. m. 503 kapsamında işin icrası mesleğin icabından olması nedeniyle hekim hastanın bu icabını derhal reddetmedikçe taraflar arasında bir vekâlet sözleşmesi kurulmuş olur. Sözleşmenin geçerli olması yazılı olması şartına bağlanmamıştır. hekim ile hasta arasında kural olarak bir bağımlılık yoktur, Hekimlik sözleşmesinde, hekim hastanın talimatlarından bağımsız olarak iş görür. Bu türde yapılan hekimlik sözleşmelerinde, hekim, hastaya tedavinin yüzde yüz başarılı olacağı hususunda bir taahhüt vermemektedir. Bu açıdan da vekâlet sözleşmesine benzemektedir. Hasta kural olarak, anlaştığı hekimin kendisini tedavi etmesini isteyecektir, böylelikle şahsen yapılması gereken bir borç doğurmaktadır. Ancak TBK m.395 kapsamında hekim tedavinin ifasına bir başkasına yaptırabilir. Hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesi vekâlet sözleşmesine dayandırılır. Vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlı olup, işçi gibi özenle davranmak yükümlülüğü bulunan vekil en hafif kusurlardan bile sorumludur. Doktorun serbest çalışıyor olması veya bir kurum veya kuruluşa bağlı bulunması bu esası değiştirmez. Bunun gibi, Sosyal Sigortalar Kurumu doktorunun yanlış ameliyatı sonunda uğranılan zararın tazmini de, Kurum ile sigortalı arasında Kurum hastanesine başvurmasıyla vekâlet ilişkisi kurulduğu için, beş yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır. Kısacası hekimlik sözleşmesi, şekle bağlı olmayan, sözleşmede veya halin icabından ücret gerektiriyorsa ücret istenilebilen, taraflar arasında bir bağımlılık ilişkisi bulunmayan bir sözleşme tipidir. İşte taraflar arasında yapılacak olan bu tür hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliği genellikle vekâlet sözleşmesine benzemektedir.

Sonuç

Hekimlik sözleşmesinin hukuki tanımı ile birlikte bu sözleşme ile yakından ilgisi bulunan işgörme borcu doğuran sözleşmeler kapsamında incelemesi ve nitelendirilmesi yapılmıştır. Değerlendirme yapılırken somut olayın özellikleri, sözleşme konusu ve amacı göz önünde bulundurularak, belirli bir kişinin belirttiği şartlar altında ona bağlı olarak çalışmanın mı, yoksa bir bütün olarak bir eserin meydana getirilmesinin mi, belli yönde çalışmanın mı söz konusu olduğu saptanmalı ve ulaşılacak sonuç neticesinde sözleşmenin nitelendirilmesi yapılmalıdır.

Görüldüğü gibi hekimlik sözleşmesi genel hatlarıyla vekâlet sözleşmesi kapsamındadır ancak somut olaya göre eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilecek hekimlik sözleşmeleri de yapılabilmektedir.

Kaynakça

  1. Zevkliler/Gökyayla sf. 419
  2. Bkz. Fikret Eren BH Özel Hükümler sf. 535
  3. Bkz. Fikret Eren BH Özel Hükümler sf. 584
  4. Bkz. Cevdet Yavuz BH Özel Hükümler sf. 991
  5. Bkz. Cevdet Yavuz BH Özel Hükümler sf. 436
  6. Bkz. Cevdet Yavuz BH Özel Hükümler Sf. 1153
  7. Bkz. Fikret Eren BH Özel Hükümler sf. 711