Giriş

Savunma hakkı hukuk ilminin ortaya çıktığı ilk zamanlardan günümüze kadar gelmiş olan ve artık vazgeçilmez nitelikteki bir haktır. Bir davranışı nedeniyle bir suç veya kabahatle itham edilen kişinin kendisini savunması ve kendisine yöneltilen iddianın aksini iddia etme imkânının kendisine tanınması gerekmektedir. Önemini daha çok ceza, idare gibi kamu hukuku dallarında gösteren bu hakkın iş hukuku açısından da önemi bulunmaktadır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu gereği işçinin, bir davranışı veya verimliliği nedeniyle işten çıkartılması halinde savunmasının alınması gerekmektedir.

İşçiden Savunma Alınmasını Gerektiren Haller

4857 sayılı İş Kanunu'nda savunma hakkı 19. maddede düzenlenmiştir. 158 sayılı ILO sözleşmesinin 7. maddesine uygun olarak getirilen İş Kanunu m.19/2 hükmü uyarınca “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Bu hükme değinmeden önce belki de öncelikle iş hukukunda iş sözleşmesinin feshedilmesine kısaca değinmek gerekmektedir. Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu 17. maddesi gereği belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedilmesinden önce fesheden taraf, karşı tarafa bir bildirim yapmalı ve süre tanımalıdır. Fesih, işçinin kıdemine göre belirlenecek olan bu süre sonunda (2-4-6-8 hafta) hüküm doğuracaktır. Bu süreleri beklemek istemeyen taraf, bu sürelere tekabül eden ücreti peşin ödeyerek sürenin bitmesini beklemeyebilir. Eğer işçi kanunun 18. maddesinin 1. fıkrasına göre “iş güvencesi” kapsamında ise yani işyerinde 30 ve üstü işçi çalışıyor ve işçinin 6 aylık kıdemi varsa, sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin geçerli bir nedene dayanması gerekmektedir. Bu geçerli neden kanuna göre işçinin yeterliliğinden, davranışından yahut iş, işletmenin işyeri veya gereklerinden kaynaklanabilir.

İşte 19. maddenin ikinci fıkrası bu maddeyle bağlantılı olarak iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin işten çıkarılmasındaki usulü düzenlemektedir. Bundan dolayı denebilir ki iş güvencesi kapsamında olmayan bir işçinin işten çıkarılmasında savunma alınması gerekmemektedir. Esasen 19. maddenin metninde iş güvencesi ile ilgili bir ifade olmasa da hem maddenin düzenlendiği yer hem de 17. maddenin 6. Fıkrasında geçen “18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanun’un 18, 19, 20 ve 21’inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin….” ifadesi bizi bu sonuca götürmektedir. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler için de kanunen savunma alınması zorunluluğu yoktur. Zira onlar da iş güvencesi kapsamında değildir. Yine 18. maddenin son fıkrası gereği iş güvencesi kapsamında olmayan, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında 18, 19 ve 21 inci maddeler ile 25’inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. Yani bu tanıma giren işveren vekilleri İş Güvencesi kapsamında değildir. Bu nedenle bu tür çalışanların sözleşmesinin feshedilmesinde de savunma alınmasına gerek yoktur.

Bunların haricinde 19. madde metni gereği iş sözleşmesinin iş, işyeri ve işletme gereklerinden dolayı feshedilmesinde de işçiden savunma alınmasına gerek yoktur. Esasen, işçiden kaynaklanmayan, onunla ilgisi bulunmayan, işletme gereği fesihlerde işçinin savunması mümkün olmayacağından savunmasının alınmasının da anlamı yoktur.

Şu durumda işçiden savunma alınmasını gerektiren hal ve şartlar şu şekilde ifade edilebilir; işçinin İş Güvencesi kapsamında olması ve belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin performansı (verimi) yahut davranışı nedeniyle feshedilmesidir.

Haklı Nedenle Fesih Halinde Savunma Alınması

Yine m. 19/2’de ifade edildiği üzere 25’inci maddenin 2. fıkrasına göre yapılan fesihlerde yani ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde işverenin savunma almak zorunluluğu yoktur. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu, işçinin davranışı eğer m. 25/2 kapsamına girecek kadar ağır ise savunma alınmasının beklenemeyeceği görüşündedir ve bu görüşünü madde gerekçesine de yansıtmıştır. Madde gerekçesinde; “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir. Kuşkusuz, İş Kanunu m. 25’inci maddesinin (II) numaralı bendindeki şartlar gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir” ifadelerine yer verilmiştir.

İşverene m. 25/2 kapsamındaki fesihlerde savunma alma zorunluluğu verilmemesi eleştirilebilir.4 Zira madde gerekçesinde 19/2 maddesinin ilk teklif edildiği halinde ikinci fıkranın başlangıcında yer alan "işveren bakımından beklenmeyecek haller hariç olmak üzere” ifadesi madde metninden çıkarılmıştır. Çıkarılma gerekçesi ise “Sübjektiflik ve belirsizlik içeren bir durumu tanımladığı ve kötüye kullanılabileceği düşüncesi” olarak ifade edilmiştir.”

Haklı nedenle fesih halinde de işverenin savunma alma yükümlülüğünün bulunması gerektiği iddia edilebilir. Zira işveren haklı nedeni kendi değerlendirmesine göre yorumlamakta ve bu durum kötüye kullanılabilmektedir. İleride bir dava açıldığında haklı nedenin olup olmadığı hâkimce değerlendirilecektir ve aksi yönde hüküm kurulursa haklı nedenin oluşmadığına karar verilebilmektedir. Bu durumda kanımca, esasen haklı nedenle fesih hallerinde de işverene savunma alma zorunluluğunun getirilmesi düşünülebilir. Bu şekilde örneğin işçinin diğer bir işçiye sataştığı durumlarda sataşmanın nasıl olduğu, kimin başlattığı, ağırlığı, öncesinde başka bir takım olay ve fiillerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin soruşturulması ve akabinde bir değerlendirme yaparak sözleşmenin sona erdirilmesi bu değerlendirmenin daha hakkaniyetli ve yerindedir. Bu soruşturma ve denetimin yerine getirilmesinde ise işçiye kendini ifade etme imkânı verilmemesi işçiden savunma alınmaması, düşünülemez. Ayrıca madde metninde sadece m. 25/2 kapsamında yapılan fesihlerde savunma alınma zorunluluğu olmadığı düzenlenmiştir. Bu demektir ki 25. maddenin diğer fıkraları gereği yapılan fesih hallerinde de işçinin davranışı veya verimliliği söz konusu ise savunma alınması gerekmektedir.

Bir Yargıtay kararında bu husus şu şekilde belirtilmiştir;

“4857 İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.

Maddenin açık düzenlemesi gereği, işçinin savunmasının aranmadığı tek durum, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde işverenin feshi olarak düzenlenen nedenlerdir. Bu halde işverenin 25/1 maddesinde sağlık nedenleri olarak belirtilen fesih, verimi ile ilgili olduğu için savunmasının alınması gerekir.

28.06.2013 ile 10.01.2014 tarihleri arasında istirahat raporu Dosya içeriğine göre, ve bu nedenle işe gelmeyen davacı işçinin kullandığı rapor süresi ihbar süresine ilaveten altı haftadan fazladır.

İşveren açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesi uyarınca haklı fesih nedeni oluşmuştur. Ancak işveren, davacının verimliliğine dayanan bu nedenle fesihten dolayı 4857 sayılı yasanın 19. maddesi uyarınca savunmasını almamıştır. Savunmasını almaması feshi geçersiz kılar.

Davanın kabulü yerine reddi hatalıdır”

Savunma Alınmasının Şekli

İş Kanunu hangi hallerde savunma alınması gerektiğini düzenledikten sonra, savunmanın nasıl ve ne zaman alınacağına dair bir düzenleme yapmamıştır. Bu durum bir boşluk olarak yorumlanabileceği gibi bir diğer yönüyle kanun koyucunun bu noktada işverenlere belirli bir serbestlik tanıdığı ve bu nedenle bilinçli olarak sustuğu yani aslında boşluk bulunmadığı şeklinde de yorumlanabilir.

Kanun’un düzenlemediği bu hususta Yüksek Mahkemenin yerleşmiş içtihatları bulunmaktadır. Bu içtihatlara göre;

” İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı sebebiyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da geçersizdir. “”

Bu içtihatlara göre savunma alınması kanunen yazılı şarta tabi tutulmamışsa da haklı olarak Yargıtay'ca davetin bir yazı ile yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Bu hususun ispat açısından kolaylık sağlayacağı şüphesizdir. Ayrıca savunma vermeye davet edildiği halde gelmeyen ve yazılı şekilde de savunma vermeyen işçi bu hakkından vazgeçmiş sayılacaktır. Pek tabi ki işçiye makul bir süre verilmesi gerekmektedir. Bu durumda işçinin savunma vermemiş sayılacağının da bu davet yazısında belirtilmesi aranmıştır.

Bunların dışında en önemli husus savunmanın fesihten Önce alınması gerektiğidir yoksa savunma almanın hiçbir ehemmiyetinin kalmayacağı aşikârdır. Zira savunma alınmasında amaç işçiye sözleşmeyi feshetmeden önce hakkındaki iddiaları çürütme imkânı tanınmasıdır. Bu nedenle önce sözleşmeyi feshedip ihbar (bildirim) süreleri içinde göstermelik bir savunma alınması da geçersiz olacaktır.

Savunma Alınmamasının Sonuçları

Savunma alınması gereken bir işçinin sözleşmesinin, bu savunma alınmadan m. 18 vd. hükümlerine göre feshedilmesi durumunda oluşacak sonuç ise feshin geçersizliğidir. Zira İş Kanunu'nun sözleşmenin feshinde aradığı usulü şartlar yerine getirilmemiş olmaktadır. Bu husus ise diğer başkaca şartın araştırılmasına geçilmeden feshin geçersizliği sonucuna bizi götürmektedir. Yani bu tür bir durumda feshin esasına girmeye ve çıkarma sebebinin geçerli mi geçersiz mi olduğu hususlarına değinmeye gerek kalmamaktadır. Denebilir ki iş hukukunda da usul esastan önce gelmektedir.

Yüksek Mahkeme de kararlarını bu yönde vermekte ve savunma alınması şartını yerine getirmeyen işvereni haksız bularak feshin geçersizliğine ve işçinin işine iadesine karar vermektedir.

Örneğin bir kararında6 Yargıtay işçinin sosyal medya üzerinde yaptığı paylaşımların/ beğenilerin Bankanın saygınlığını ve imajını zedelediği itibar kaybına neden olduğu iddiası ile sözleşmesinin sona erdirildiği bir olayda “4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.

maddesi uyarınca feshedilmiştir. Ancak fesih öncesi davacının savunmasının alındığına dair bir delil bulunmamaktadır. Nitekim davalı bankanın 23.08.2016 tarih 34103/2488 Sayılı yazısında açıkça fesih öncesi davacının savunmasının alınmadığı bildirilmiştir. 4857 Sayılı Kanun’un 19/2. maddesine göre davranışlarına dayalı geçerli fesihlerde işçinin savunmasının alınması şarttır Savunma alınmadan yapılan fesih salt bu sebeple geçersizdir” diyerek olayın esasını bile incelememiştir.

Eğer işveren kanunun 25/2 maddesine göre haklı nedenle fesih prosedürünü işleterek işçiyi savunma almadan ve bildirimsiz olarak feshetmiş ve açılan işe iade davası sonrası yapılan yargılama sırasında çıkarma sebebinin haklı sebeple feshe neden olacak kadar ağır olmadığı ancak yine de geçerli sebeple feshe imkan vereceği kabul edilmiş ise açılmış olan işe iade davası sırf savunma alınmadığı için kabul edilmeyecektir. Yüksek Mahkeme'nin içtihatları bu yöndedir.

Örneğin yakın tarihli bir kararında Yargıtay şu yönde hüküm kurmuştur;

“Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğine göre feshin geçerli nedene dayandığı davalı işverenlikçe ispatlandığından ilk derece mahkemesince işe iade davasının reddine karar verilmesi yerindedir.

Her ne kadar, Bölge Adliye Mahkemesi'nce 4857 Sayılı Kanun’un 19. maddesine uygun olarak fesihten önce davacının savunması alınmadığından feshin geçersiz olduğuna karar verilmiş ise de Dairemiz uygulaması, işverenin haklı fesih prosedürünü işlettiği durumlar için fesih nedeninin haklı olmayıp geçerli olduğu durumlarda salt savunma alınmamasının feshin geçerliliğini ortadan kaldırmayacağı şeklindedir. Açıklanan sebeple feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.”

Yani karara benzer bu tür durumlarda işveren kendince haklı nedenle feshettiğini iddia etmekte olduğu için işçiyi, kanunun da verdiği imkânla savunma almadan çıkarmaktadır. Ancak yapılan yargılama sonrası esasen haklı nedenin değil geçerli nedenin var olduğu yani, İş Kanunu m.25/2'nin değil de m.18 vd. hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Yargıtay bu tür durumlarda artık savunma alınmamasının tek başına feshi geçersiz hale getirmeyeceğini düşünmektedir. Bu durumda açılan işe iade davasının reddedilmesi gerekmektedir. Ancak dava feshe bağlı işçilik alacaklarına dair bir dava ise pek tabi ki bu durumda işverenin işçiye var ise kıdem ve ihbar tazminatlarını ve diğer alacaklarını ödemesi gerekecektir.

Yargıtay'ın bu görüşü eleştiriye açıktır. Zira işçiyi 18. madde ve devamı hükümlerince veya 25. maddenin 2. fıkrası dışındaki fıkralarınca çıkartan işveren, eğer işçinin savunmasını almamış ise içeriğine girmeden salt savunma alınmamasının feshi geçersiz hale getirdiğini kabul eden aynı Yüksek Mahkeme'nin, işverenin haklı neden yokken aslında geçerli nedenle fesih yapması ve onun prosedürünü işletmesi gerekirken bunu yapmayarak haklı nedenle fesih yoluna gittiği durumlarda savunma alınmamasının feshi geçersiz kılmayacağı şeklindeki görüşü çelişkilidir. Bu örnekte de esasen fesih prosedürü, olması gerektiği şekilde işletilmemiş, savunma alınması ve 18 vd. maddelere göre fesih yapılması gerekirken savunma alınmadan fesih yoluna gidilmiş olmaktadır.

Kaynakça

Dipnot Kaynakları

  1. Sarper Süzek, İş Hukuku, 13. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, s. 647.
  2. Süzek, İş Hukuku, s. 647.
  3. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, Kabul Edilen Değişiklik Önergeleri, Diğer Kanunlarla Yapılan Değişiklik Gerekçeleri ve 19 Ekim 2005 Tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı ile Birlikte, Yenilenmiş 4. Baskı, s. 99. https://tisk.org.tr/tr/e-yayinlar/is-kanunu-yenilenmis-4-baski/ (28.09.2018).
  4. Süzek de haklı nedenle fesihte savunma alınmamasını isabetsiz bulmaktadır. Süzek, İş Hukuku, s. 647.
  5. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, s. 99–100.
  6. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2015/23385, K. 2015/33398, T. 24.11.2015; aynı yönde E. 2015/33737, K. 2016/7855, T. 30.03.2016.
  7. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/24063, K. 2018/8966, T. 18.04.2018; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2008/1868, K. 2008/23538, T. 15.09.2008.
  8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/24063, K. 2018/8966, T. 18.04.2018.
  9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/24792, K. 2018/9808, T. 03.05.2018.

Temel Kaynaklar

  1. Sarper Süzek, İş Hukuku, 13. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2017.
  2. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, Kabul Edilen Değişiklik Önergeleri, Diğer Kanunlarla Yapılan Değişiklik Gerekçeleri ve 19 Ekim 2005 Tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı ile Birlikte, Yenilenmiş 4. Baskı. Yargıtay kararları için: www.kazanci.com.tr.