Giriş

Kısa bir süre önce “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 376 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” 15 Eylül 2018 tarihli ve 30536 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Getirilen düzenleme ile son dönemde özellikle döviz kurunda yaşanan beklenti üzerindeki dalgalanmalarla piyasalarda yaşanan sıkıntılar ve bu sıkıntıların yol açtığı konkordato süreçleri nedeniyle sermaye kaybı ve borca batıklık durumuyla karşı karşıya kalan şirketlerin nasıl bir yol izleyecekleri konusunda bir yol haritası oluşturulmaya çalışılmıştır.

Bilindiği üzere, TTK’nın 376 ncı maddesi şirketlerde sermaye kaybı ve borca batık olma durumuna ilişkin olarak “sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının veya üçte ikisinin karşılıksız kalması halinde yönetim kurulunun görevleri”nin neler olduğunu ve şirketin “borca batık” olması durumunda uygulanması gereken prosedürü düzenlemektedir. İlgili Tebliğ anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketleri kapsarken; halka açık şirketlerin durumu Sermaye Piyasaları Kurulu’nun 10.04.2014 tarih ve 11/352 sayılı Kararı’nda açıklanmıştır.

Ayrıca Tebliğ ile sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararlarının dikkate alınmayabileceğine ilişkin geçici bir hüküm getirilmiştir.

Tebliğde temel olarak finansal sıkıntılarla karşı karşıya kalan şirketler için üç farklı kategori düzenlenmiş ve her biri için farklı tedbirler öngörülmüştür.

Sermaye Kaybı

TTK’da sermaye kaybı halleri; a) sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması ve b) sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Tebliğde ise her iki durumda yapılması gerekenler ve alınacak önlemler her bir sermaye kaybı şekline göre ayrı ayrı belirtilmiştir. Buna göre Tebliğde yer alan “Sermaye Kaybı” başlığı altında sermaye kaybının ortaya çıkması halinde önce kanun hükmüne uygun şekilde yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırması gerektiği, sonrasında ise sermaye kaybının yaşandığı türe göre genel kurulun nasıl çağrılacağı düzenlenmiş ve bu genel kurulda alınacak tedbirlerin neler olacağı örnek verilmek suretiyle gösterilmiştir.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının karşılıksız kalması

“Toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.”

Tebliğdeki düzenlemeye göre yönetim kurulu, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurulu derhal toplantıya çağıracak, son yıllık bilançoyu ve mevcut finansal durumu detaylı şekilde ortaklara açıklayacak ve şirketin mali durumunun düzeltilebilmesi için iyileştirici tedbirleri alternatifli ve karşılaştırmalı olarak genel kurula sunacaktır. Tüm bu hususlar bir rapor halinde de genel kurula sunulabilecektir.

Ayrıca Tebliğde getirilen önlemler sınırlı sayıda (numerus clausus) şekilde belirtilmemiş, bu yöntemlerin çoğaltılması veya uygun görülen tedbirin sunulması bakımından yönetim kuruluna bu konuda bir serbestlik getirilmiştir. Bu durumda yönetim kurulunun sunmuş olduğu iyileştirici önlemler karşısında genel kurul, bu önlemleri sunulduğu şekilde kabul edebileceği gibi tamamen farklı önlemleri kabul etmesi de söz konusu olabilir.

Tebliğde örnek olarak sayılan tedbirler şu şekildedir:

  • Sermayenin tamamlanması,
  • Sermayenin artırılması,
  • Bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması veya küçültülmesi,
  • İştiraklerin satılması,
  • Pazarlama sistemlerinin değiştirilmesi.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması

TTK’nın 376. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.”

Tebliğdeki düzenlemeye göre böyle bir durumda da yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin yükümlülüğü aynı şekilde devam etmektedir. Bu durumda genel kurul tarafından aşağıdaki kararlardan birinin alınması gerekmektedir:

  1. Sermayenin kalan üçte biri ile yetinilmesi ve sermaye azaltımına gidilmesi,
  2. Sermayenin tamamlanması,
  3. Sermayenin artırılması.

Sermayenin üçte biri ile yetinilmesi ve sermaye azaltılmasına karar verilmesi halinde şirketin sermaye azaltımını TTK’nın 473 ila 475. maddeleri doğrultusunda yapması gerekir. Tebliğin hükmü ve Kanun maddeleri çerçevesinde, genel olarak sermaye azaltımında izlenmesi gereken alacaklılara çağrı yapılarak alacaklılara ödeme yapılması veya alacaklarının teminata bağlanması şartına istisna getirilerek sermaye azaltımı önleminde alacaklıların çağrılması ve alacakların ödenmesi veya alacakların teminat altına alınması işleminden vazgeçilebilecektir.

Sermayenin tamamlanması şeklinde alınacak tedbir ise bilanço açıklarının ortakların tamamı veya bir kısmı tarafından oybirliği ile alınacak karar ile kapatılmasıyla söz konusu olacaktır. Genel kurulun bu şekilde sermayenin tamamlanmasına karar vermesi halinde ise her ortak payı oranında katkıda bulunması zorundadır. Yedeklerdeki açıkların kapatılması şart değildir. Ancak verilen bu para şirkete borç olarak kaydedilmeyecek olup ileride yapılacak sermaye artışından da mahsup edilemeyecektir. Diğer bir ifadeyle sermayenin tamamlanması kararı üzerine ortaklar, karşılıksız olarak verilen bu parayı geri isteyemez ve ortaya konulan bu meblağ ileride yapılacak sermaye artırımına mahsuben bir avans olarak değerlendirilemez.

Tebliğin 10 uncu maddesine göre sermayenin zarar sonucu ortaya çıkan kayıp kadar azaltılması ile birlikte eş zamanlı olarak istenilen tutarda sermayenin artırımına karar verilmesi durumunda, sermayenin en az dörtte birini karşılayan meblağın ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda pay sahiplerinin aynı oranda nakit sağlayamaması veya hisseleri oranında sermaye artışına katılamamaları halinde, şirkete nakit katkı sağlayan ortağın pay oranı artarken hisse artışına katkıda bulunamayan ortağın hissesinde azalma olmaktadır.

Tebliğe göre yapılacak artırımın azaltım oranı kadar olması şart değildir. Kayıp kadar azaltılması yoluna gidilmeden, tek başına sermayenin artırılması kararının verilmesi durumunda ise artırım miktarının kayıp oranını Tebliğ’deki 1/2’lik sınırın altına indirmesi gerekmektedir. Tebliğ’deki bu düzenleme uygulama ve yargı kararlarındaki bir tartışmayı da — normlar hiyerarşisi bakımından eleştiriye açık olsa da — gidererek sermaye kaybı içindeki şirketlerin doğrudan sermaye artırımı yapmasına cevaz vermiş olmaktadır. Bu son halde sermayenin en az yarısını karşılayacak tutarın tescilden önce ödenmesi zorunluluğu getirilerek sadece taahhüt veya artırılan kısmın dörtte birlik bölümünün ödenmesi yeterli görülmemiştir.

Genel kurul, yukarıda bahsedilen üç tedbirden birini almaz ise şirket kendiliğinden sona erer. Bu durumda ilgili kanunun tasfiye hükümleri uyarınca şirket için tasfiye süreci başlar.

Borca Batıklık Hali

Borca batık olma hali, şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayamaması durumudur. Şirketin borca batık olması bir anda meydana gelebilecek olan bir durum değildir. Şirketin borca batık olması ilk sinyallerini yıllık ve ara dönem finansal tablolarda, bağımsız denetim firmalarının denetim raporlarında verir.

Böyle bir durumda, diğer bir ifadeyle şirketin borca batık şüphesinin uyandığı durumlarda yapılması gereken öncelikle bir ara bilançonun çıkartılması ve buna göre toplanacak genel kurulda yukarıda sayılan önlemlerden birinin alınmasıdır. Ancak genel kurulda böyle bir tedbirin alınamaması halinde yapılması gereken, yönetim organının şirketin iflası için doğrudan mahkemeye başvurmasıdır.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının tamamının karşılıksız kalması manasına gelen borca batıklığın ve yukarıda bahsi geçen sermaye kaybının tespiti, ihtiyari veya zorunlu olarak Türkiye Muhasebe Standartlarını uygulayan şirketlerde söz konusu TMS finansallarına göre belirlenir. Diğer şirketlerde ise Kanun’un 88 inci maddesi esas alınarak hazırlanmış olan finansal tablolar çerçevesinde ortaya çıkar.

İlgili Tebliğe göre sermaye kaybı veya borca batık durumda olan bir şirket, kaybolan tutarda sermayeyi karşılayabilecek serbestçe tasarruf edilebilen öz varlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir. Birleşmeye taraf olacak devralan şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği öz varlığa sahip bulunması gerekmektedir. Devralan şirketin bu niteliğe sahip olduğu yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile doğrulanmış olmalıdır.

Kur Farkı Zararlarının Dikkate Alınmaması

Tebliğ’in sonunda yer alan geçici madde ile, henüz ifa edilmemiş döviz cinsinden kredi/borçları bakımından şirketlerin kur farkı nedeniyle zarar görmesini engellemek amacıyla, 1 Ocak 2023 tarihine kadar Kanunun 376 ncı maddesi kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerinden doğan kur farkı zararlarının göz ardı edilebileceği hususu düzenlenmiştir.

Burada söz konusu düzenlemenin sadece kur farklarıyla sınırlı olduğu, diğer bir ifade ile kur farkları dışındaki faiz ve benzeri finansman giderlerinin kapsamda olmadığını söyleyebiliriz. Ancak diğer yandan belirtmek gerekir ki sermaye kaybı veya borca batık olma durumunun hesaplanmasında dikkate alınmayacak kur farkı zararlarının ne şekilde hesaplanacağı açık değildir.