Giriş

Ulusal ve uluslararası uyuşmazlıklar gün geçtikçe artmakta yargı organlarının iş yükü de buna bağlı olarak yükselişe geçmektedir. Özel hukukta her uyuşmazlığın çözümünün devletten beklenmesi mahkemelerin aşırı iş yükü ile karşı karşıya kalmalarına ve yargılamanın uzun süreye yayılmasına neden olmaktadır. Bu ise âdil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılama ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu ve benzeri sebeplerden dolayı taraflar, uyuşmazlıkların alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle daha etkin ve hızlı bir şekilde çözmeyi tercih etmektedirler. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tarafsız bir üçüncü kişinin, uyuşmazlığı çözümlemek hususunda yardımcı olmayı amaçladığı ve uyuşmazlığın çözümlenmesine katkıda bulunduğu, devlet mahkemelerinde yürütülen dava yolunun yanında işleyen, seçimlik nitelikteki “uyuşmazlık çözüm yolları” olarak tanımlanmaktadır. Bu yöntemlerle taraflar devlet yargısına başvurmadan daha kolay ve hızlı bir şekilde aralarındaki uyuşmazlığı çözmeyi amaçlamaktadırlar. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmak, dava şartı olarak düzenlenen zorunlu haller hariç olmak üzere, tarafların iradelerine bırakılmıştır. Bu makalede, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından müzakere, arabuluculuk, uzlaştırma, hakem bilirkişi ve tahkim yollarına genel hatlarıyla değinilmekte, daha sonra tahkim öncesi alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının belirlenmiş olması halinde bu yollar tüketilmeden tahkime gidilip gidilemeyeceği ve tahkim yargılaması üzerindeki sonuçları incelenmektedir.

I. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları

A. Genel Olarak

Alternatif uyuşmazlık çözümleri, Anglosakson hukuk sisteminde doğmuştur. Kıta Avrupası ülkelerinde de uygulama alanı bulmasıyla birlikte son yıllarda Türk Hukukunda da uyuşmazlıkların yargı dışı yollardan giderilmesine ilişkin alternatif çözüm yöntemi olarak değerlendirilebilecek çeşitli

düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Türk Hukukunda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle ilgili olarak toplu iş hukukunda, vergi hukukunda, avukatlık hukukunda hatta ceza hukuku alanında dahi hukuki düzenlemeler bulunmaktadır. Bunun yanı sıra tüketici hukuku ve aile hukuku alanlarında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak nitelendirilebilecek düzenlemeler öngören hukuk kuralları yer almaktadır. Taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklarda, asli olarak devlet mahkemelerine başvuru esastır. Bununla birlikte devlete ait yargılama yetkisine zarar vermeyecek ama bir yandan da taraflar arasındaki uyuşmazlığı daha hızlı ve etkili bir şekilde çözüme kavuşturacak bir takım alternatif uyuşmazlık çözüm yolları üretilmiştir. Alternatif uyuşmazlık çözümü, devlet mahkemelerince yapılan yargılamalara ek olarak tarafların aralarında anlaşması sonucunda üçüncü bir kişinin, bu uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olması için üretilen bir grup uyuşmazlık çözüm yöntemidir. 1 Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan yahut onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü değildir. 2 Sözü edilen yolların asıl hedefi, küçük çaplı ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların, adli bir soruna dönüşmeden çözümünü gerçekleştirmektir. 3 Bu yöntemler taraflar için daha az müdahaleci bir alan oluşturmakta, tarafların uyuşmazlığa katılımlarını arttırmakta ve aynı zamanda uyuşmazlıkların daha az maliyetli ve daha hızlı çözümlenmesini sağlayabilmektedir. Öte yandan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin devlet mahkemelerinin iş yükünü ve masraflarını azalttığı da söylenebilir. 4 Tarafların kendi iradeleri ile başvurmayı seçtikleri müzakere, uzlaştırma, hakem bilirkişilik, ön hakemlik gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yanında mini dava, dostane arabulucu gibi dünya genelinde başvurulan birçok alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi bulunmakla birlikte, yaygın olarak uygulanmakta olanlar; müzakere, arabuluculuk, uzlaştırma, hakem bilirkişi ve tahkim olarak sayılabilecektir. 5

B. Yaygın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri

1. Basit Müzakere

Basit müzakere yönteminde taraflar, üçüncü bir kişinin müdahalesine gerek kalmadan, uyuşmazlıklarını çözmek için karşılıklı görüşmelerde bulunmaktadırlar. Müzakere, karşılıklı görüşme ve tartışmaların gerçekleştiği, uyuşmazlık kapsamında çözüm seçeneklerinin üretildiği, çözüm seçenekleri arasında karşılıklı değerlendirmelerin yapıldığı ve ortak bir karara varıldığı aşama olarak tanımlanmaktadır. 6 Anlaşmazlıkların taraflar açısından çözülmesi çoğu zaman imkânsız görünmektedir. Ancak müzakere sürecinin etkin ve doğru yönetilmesiyle çoğu zaman her iki tarafın da yararına olacak alternatif bir çözüm üretilebilmektedir. 7

2. Arabuluculuk

Aralarında uyuşmazlık bulunan kişilerin, bu uyuşmazlığı, uyuşmazlıktan bağımsız üçüncü birkişinin tarafsız müdahalesi ile çözmeyi tercih edebilmektedir. Bu bağlamda arabuluculuğun “yardımlı müzakere” süreci olduğu söylenebilmektedir. Uyuşmazlığın tarafları, arabuluculuk kurumu aracılığıyla bu üçüncü kişinin yardımıyla bir araya gelerek kendi aralarında ihtiyari bir sonuca vararak karar almaktadırlar. 8

Arabulucu, uyuşmazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeyi değil; ikna ve telkin ile tarafların yeniden müzakerelere girişmelerine ve bir anlaşma sağlamalarına imkân veren bir ortamı oluşturmayı hedeflemektedir. Tarafların her ikisinin de menfaatlerinin dengelenmesini öngören bir anlaşma zemininin bulunmasına çaba sarf ederek, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına katkı sağlamaktadır. Arabuluculuk pek çok farklı şekilde uygulanabilmekte olup günümüzde sıklıkla kullanılan bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Taraflarca devlet yargısı veya tahkim önünde isteğe bağlı olarak uygulanabileceği gibi, arabuluculuk-tahkim yönteminde olduğu gibi bizzat çözüm yönteminin bir parçası da olabilmektedir. 9

3. Uzlaştırma

Uzlaştırma, taraflardan tümüyle bağımsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin, aralarında uyuşmazlık bulunan taraflara, somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre şekillenecek çeşitli çözüm önerileri sunup; onların bu çözüm önerilerini müzakere etmesini ve sunulan somut çözüm önerilerinden birisi üzerinde mutabakata varmalarını hedefleyen bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırıcı, sürecin işleyişinde ve sonucun elde edilmesinde arabulucuyla karşılaştırıldığında, daha etkin bir konumdadır. Uzlaştırmanın asli işlevi, tarafların karşılıklı olarak menfaatlerinin korunmasını ve gerçekleştirilmesini hedefleyen bir çözümler kataloğu üretip sunulmasıdır.

4. Hakem Bilirkişi

Hakem bilirkişilikte, uyuşmazlık konusunun miktar, değer veya seviye, randıman ya da yeterlilik gibi bir başka vasfının, güvenilen, uzman ve tarafsız bir kişi tarafından tespit edilmesi ve bu tespitin taraflar için bağlayıcı olması ve bu hususların yalnızca anılan tespitle ispat edileceği kabul edilmektedir. Bu durum ya uyuşmazlığın çıkmasını engellemekte ya da uyuşmazlığın özellikle doğrudan görüşme yoluyla sona erdirilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. 10

5. Tahkim

Tahkim, HMK kapsamında tahkime elverişli bulunan durumlar için olmak üzere, taraflar arasında gerçekleşen uyuşmazlıkların bir sözleşme veya kanun hükmü uyarınca Devlet yargılamasına başvurulmadan bağımsız hakemler aracılığıyla çözülmesidir. 11 Taraflar, aralarındaki ilişkiden doğan veya doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünü devlet mahkemelerinde aramak yerine, tahkim anlaşması yoluyla, bu uyuşmazlığın hakem adı verilen özel şahıslar tarafından çözümleneceğini taahhüt edebilirler. 12

Bu konuda verilen taahhüt, HMK ve MTK kapsamında, tahkim sözleşmesi olarak tanımlanmaktadır. Tahkim sözleşmesi, tarafların sözleşmeye dayalı veya sözleşme dışı hukuki ilişkiden doğan veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının çözümünün hakeme veya hakem heyetine bırakılması konusunda yaptıkları anlaşma olup asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir. Uyuşmazlığın, devlet mahkemelerinin yetkisi ortadan kaldırılarak, taraflarca belirlenecek bir hakem tarafından çözümlenip karara bağlanabilmesi için, tarafların bu konuda mutlak bir iradeye sahip olması ve şüpheye yer bırakmaması gerekir. Yargıtay kararlarında da görüldüğü gibi tahkim anlaşmasının geçerliliği, tarafların tahkime başvurma konusunda açık ve net bir şekilde anlaşmalarına bağlıdır. 13 Ancak taraflar arasında kademeli olarak tahkim öncesi bir prosedürün belirlenmesi, taraflar arasında tahkime gitme niyeti açıkça anlaşıldığı sürece tahkim anlaşmasını geçersiz kılmamaktadır. 14 Diğer bir deyişle, taraflar arasında bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda tahkim öncesinde başkaca bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvuru şartının belirlenmiş olması tahkimden vazgeçilebileceği anlamına gelmemektir. Ayrıca diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde alınan kararlar taraflar açısından bağlayıcı olmasa da genel olarak bu yöntemlerde tarafların desteklenmesi esastır. Tahkim yargılamasında hakemler taraflar üzerinde bağlayıcı ve uygulanabilir kararlar vermektedir. 15

II. Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Tüketilmemesi

A. Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Belirlenmesi

Uyuşmazlık çözüm yolunun belirlenmesinde, taraflar tahkim sözleşmesi yapabilecekleri gibi başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu da seçebilirler. Diğer yandan taraflar tahkim veyahut diğer bir uyuşmazlık çözüm yöntemini tek başına seçebilecekleri gibi, bazen bu yollardan birkaçının aşamalı olarak uygulanmasını da öngörebilirler. Bu durumda sadece tahkim sözleşmesi yapılması haline oranla, aşamalı uyuşmazlık çözüm klozlarının uygulanması hususunda bazı sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Tarafların birden fazla uyuşmazlık çözüm yöntemini öngördüğü tahkim sözleşmeleri, klasik tahkim sözleşmelerinden farklı olarak tarafların özel ihtiyaçlarına göre şekillenmektedir. Bu tür anlaşmalarda taraflar bir önceki adımda bir sonuca varamazlarsa bir sonraki adımda uyuşmazlıklarını çözmeleri amaçlanmaktadır. Aşamalı tahkim anlaşmalarında tahkim genellikle son adım olarak belirlenmektedir. İki tür tahkim öncesi aşama vardır; bunlardan ilki isteğe bağlı tahkim öncesi aşama, ikincisi ise zorunlu tahkim öncesi aşamadır. Tahkim öncesi aşamanın isteğe bağlı mı yoksa zorunlu mu olduğu hususu, ön aşamaya başvurmanın taraflar açısından bir zorunluluk mu yoksa bir hak mı olacağının belirlenmesinde önemli olacaktır. Diğer taraftan birden fazla alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemini birleştiren karma yöntemler de bulunmaktadır. Bunlar, arabuluculuk-tahkim (med-arb) ve tahkimarabuluculuk (arb-med) yöntemleri olarak sayılabilmektedir. Arabuluculuk-tahkim yöntemine kısaca değinilecek olursa, bu yöntemde, arabuluculuk yönteminin sonuç vermemesi durumunda uyuşmazlığın çözümünün tahkim yoluyla tamamlanacağı anlaşılmaktadır. Bahsi geçen karma çözüm yöntemine ilişkin kurallar İTOTAM ve ISTAC gibi tahkim merkezlerince de düzenlenmektedir.

1. Tahkim Öncesi Aşamanın İhtiyari Olarak Belirlenmesi

İhtiyari tahkimde taraflar aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için tahkim yoluna başvurmak zorunda değildir, taraflar devlet yargılamasına başvurarak uyuşmazlığın çözümünü sağlayabilmektedirler. Bu durumda, taraflar isterlerse aralarındaki uyuşmazlığı, devlet yargılamasında dava açmak yerine tahkim yargılamasında da seçecekleri hakemler aracılığıyla da çözüme ulaştırabilirler. Bununla beraber, çok aşamalı uyuşmazlık çözümü şartı belirlenirken sorumluluk beyanına yer verilmemişse bu madde uygulanmadan tahkim aşamasına geçilmesi, tahkim şartının geçerliliğini etkilemeyecektir. 16

2. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu Olarak Belirlenmes:

UluTahkim öncesi aşama, tarafların isteğe bağlı olarak başvurabilecekleri ek bir tahkim yöntemi olarak değil, tahkim öncesi zorunlu bir aşama, yani taraflara yüklenen bir yükümlülük olarak tahkim sözleşmesinde yer alıyorsa, taraflar ancak bu yöntemleri tükettikten sonra istedikleri sonuca ulaşamadıkları takdirde tahkime başvurabileceklerdir. 17 Tahkim öncesi aşama taraflar arasındaki tahkim sözleşmesinde belirleneceğinden ve bunun isteğe bağlı mı yoksa zorunlu mu olacağı sözleşmede düzenlenecek olduğundan, bu uyuşmazlık çözüm şartının nasıl uygulanacağı taraflar arasındaki sözleşmeye bakılarak değerlendirilecektir. 18 Ancak dikkat edilmelidir ki, tahkim öncesi aşamaya başvurunun taraflar açısından zorunlu hale getirilmiş olması, bu başvuru sonucunda elde edilen sonucun uygulanması açısından bir yükümlülük teşkil etmeyecektir, tahkim öncesi aşamanın zorunlu olarak tamamlanmasından sonra ulaşılan sonucun uygulanması tarafların iradesine bağlıdır. 19 23

B. Tahkim Öncesi Aşamada Uyuşmazlık Çözüm Yolları Tüketilmeden Tahkime Gidilip Gidilemeyeceği Meselesi

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvuru tarafların iradesine bırakılmış olduğu gibi bu yollara başvuru sonrasında elde edilen neticelere uyup uymama bakımından

da tarafların serbestçe karar verme hakkı bulunmaktadır. Diğer yandan tahkim yoluna başvurulması tarafların iradesine bırakılmış bir yol olsa da tahkim yargılaması sonucunda verilen karara, tarafların devlet yargılaması sonucunda verilen kararlarda olduğu gibi uyulması gerekmektedir. 20 24 Tahkim öncesi aşamada aşamalı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi belirlendiyse, bu yönteme ilişkin başvurunun tüketilmeden tahkim yargılamasına başvurulması konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Başvurulamayacağı sonucuna varıldığı varsayıldığında, çözümler tüketilmeden tahkime gidilmesi, yargılamanın geçerliliği açısından bazı farklı sonuçlar doğuracaktır. Makalemizin devamında öncelikle doktrinsel görüş farklılıkları incelenerek daha sonra bu aşama tamamlanmadan tahkime gitmenin tahkim yargılamasına etkileri üzerinde durulacaktır.

1. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu veya İhtiyari Olmasına Bakılmaksızın Bu Aşama Tüketilmeden Tahkime Gidilemeyeceği Görüşü

Doktrinde bulunan bir görüşe göre tahkim öncesinde başvurulacak bir çözüm yolu belirlenmesi halinde taraflar arasında yapılan sözleşmede çözüm yoluna başvuru zorunlu kılınmış veya ihtiyari olarak tarafların iradesine bırakılmış olsa dahi bu aşama tüketilmeden tahkime gidilemeyecektir. Bu olasılıkta tahkim öncesi aşamanın atlanarak doğrudan tahkime başvurulmasının taraflar arasındaki tahkim sözleşmesinde belirlenen usule aykırılık ve buna bağlı olarak hakem kararının geçerliliğini tartışmalı hale getireceği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, tahkime doğrudan başvurunun ancak tahkim öncesi aşamanın tüketilmesi taraflardan birinin olumsuz tutumu sebebiyle gerçekleştirilemiyor ise geçerli olabileceği belirtilmektedir. 21 25 Özbek aynı yönde, tahkim öncesi aşamaların zorunlu olması ya da olmaması ayrımı yapmadan tüketilmesi gerektiği görüşündedir. 22 26

2. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu Olması Halinde Bu Aşama Tüketilmeden Tahkime Gidilemeyeceği Görüşü

Doktrinde hâkim görüşe göre tahkim öncesi aşama belirlenmesi halinde, bu aşama tüketilmeden tahkime gidilememesi için bunun taraflar arasındaki sözleşmede zorunlu kılınması gerekmektedir. Tahkim öncesi çözüm yoluna başvurunun tarafların serbest iradesine bırakıldığı durumda, bu yol tüketilmeden tahkime başvurulması herhangi bir sorun teşkil etmeyecektir. Şanlı, Tan Dehmen ve Ekşi’ye göre de tahkim öncesi aşama taraflar arasındaki tahkim sözleşmesi ile zorunlu kılındıysa bu aşama tüketilmeden tahkime gidilmesi, tarafların kendi iradeleri ile belirlediği sözleşme hükümlerinin ihlali anlamına gelecektir. 23 Bu tür yükümlülükler içermeyen beyanlar ve isteğe bağlı uygulamalarla sözleşmede tahkim öncesi bir aşama düzenlenmişse, bu yöntemlere başvurmadan tahkime başvurulabilmektedir. Taraflar arasında tahkim öncesi bir aşamanın kararlaştırılıp kararlaştırılmadığının ve eğer öyleyse niteliğinin tespit edilebilmesi için taraflar arasındaki tahkim anlaşmasına bakılarak bir sonuca varılması gerekmektedir. 24 Taraflar

tahkim öncesinde başvurulması zorunlu bir aşama belirlemeleri halinde sırf bu yolun sonucunda aralarında varacakları kararın nasılsa bağlayıcı olmadığından bahisle bu yola başvurulmamasının da kendi seçimlerine kalmış olacağını ileri sürebilirler. Bu yol, açıkça taraf iradelerini yok saymak olacağından tahkim yoluna başvurunun ve sonucunda verilecek kararın taraflar için bağlayıcı olacağının kabulü de yine aynı taraf iradesine bağlıdır. 25

3. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu veya İhtiyari Olmasına Bakılmaksızın Bu Aşama Tüketilmeden Tahkime Gidilebileceği Görüşü

BYaygın olmamakla birlikte, uzlaştırma ve arabuluculuk gibi yolların bağlayıcılığı bulunmadığından bahsedilmektedir. Bu yolların zorunlu veya ihtiyari olarak kararlaştırılmış olmasına bakılmaksızın tüketilmeden tahkime başvurulabileceğini kabul eden bir görüş de bulunmaktadır. Arabuluculuk ve müzakere Türk Hukukunda “taraf iradesine bağlı dostane uyuşmazlık çözüm yollarıdır” ve Türk Hukuku açısından, tarafların bu usullere başvurmaya zorlanamayacakları değerlendirilmektedir. 26 Bazı durumlarda, tahkim öncesi aşamanın tüketilmesinde fayda bulunmuyorsa, ön aşamalar tüketilmeden tahkime geçilmesi uygun olabilmektedir. Taraflardan birinin çaba sarf etmesine karşın diğer tarafın hiçbir şekilde görüşmek istememesi, görüşmelere katılım sağlamaması bu duruma örnek olarak gösterilebilmektedir. 27

C. Tahkim Öncesi Aşamada Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Tüketilmemesinin Tahkim Açısından Sonuçları

Açıklandığı üzere doktrinde, tarafların tahkim öncesinde yaptıkları sözleşmede zorunlu bir aşama belirlenmişse, bu yöntem tükenmeden tahkime başvurulmasının bazı sorunlara yol açacağı görüşü hâkimdir. Öncelikle değerlendirilmesi gereken konu, tahkim öncesi aşamanın tüketilmemesinin hakem tarafından resen dikkate alınıp alınmayacağı veya bunun taraflarca ileri sürülmesi gereken bir itiraz olup olmadığıdır. Öte yandan belirlenen tahkim öncesi yönteminin ne zaman tükenmiş sayılacağı konusu da incelenmelidir. Aşağıda öncelikle bu hususlar ele alınmış olup ardından zorunlu tahkim öncesi aşamanın tamamlanmamasının hakem kararının iptaline yol açıp açmayacağı ve bu aşamalara uyulmamasının hakem kararının tenfizi üzerindeki etkisi incelenmiştir.

1. Tahkim Öncesi Aşamanın Tüketilmediği İtirazının İleri Sürülmesi

Taraflar arasında imzalanan tahkim sözleşmesi ile devlet mahkemelerinin yargı yetkisi ortadan kaldırılarak özel olarak belirlenen üçüncü kişilere uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisi verilmiştir. Tahkim öncesi aşamanın tüketilmemiş olduğunu ve aslında tahkim aşamasına geçilemeyeceğini yine hakem kendisi inceleyecektir. Böyle bir durumun varlığı halinde tahkim mahkemesi tarafından tahkim öncesi aşamanın tüketilmesinin beklenmesi mümkün olabileceği gibi esasa girmeksizin tahkim

davasını reddetmesi de mümkündür. 28 Yukarıda da açıklandığı üzere tahkim öncesi aşamanın ihtiyari olarak belirlendiği hallerde bu aşamanın tüketilmemesinin bir problem oluşturmayacağı açıktır. Ancak başvurunun zorunlu olarak kararlaştırıldığı hallerde bu aşama tüketilmeden tahkime gidilmesi halinde öğretide tahkim öncesi aşama tüketilene kadar bunun bekletici mesele yapılması yönünde görüşler bulunmaktadır. 29 Buna karşın, tahkim öncesi aşama tüketilmeden tahkime başvurulmuş olmasının usulden ret sebebi olduğu yönünde görüşler de bulunmaktadır. 30 Örneğin, taraflar arasında tahkim öncesi arabuluculuk yolunun tüketilmesi kararlaştırılmışken arabuluculuğa başvurulmadan tahkime başvurulması halinde iki görünüş ortaya çıkmaktadır. Tahkim mahkemesi ya arabuluculuk aşamasının tamamlanmasını bekletici mesele yaparak tamamlanması sonrasında tahkime kaldığı yerden devam edebilecek ya da esasa girmeden arabuluculuk aşamasının tüketilmediğinden bahisle tahkim davasını usulden reddedebilecektir. Bir diğer husus ise tahkim öncesi aşamanın tüketilip tüketilmediğini tahkim mahkemesinin resen mi incelemesi gerektiği yoksa sadece taraflarca ileri sürülebilecek bir itiraz mı olduğu noktasıdır. Öğretiye göre; uyuşmazlıkta taraflar arasında devlet mahkemelerine değil de tahkime gidileceğine dair tahkim sözleşmesi yapılmasına rağmen taraflardan birinin devlet mahkemelerinde dava açmış olması halinde mahkeme bu durumu resen değerlendirmemektedir. 31 Dolayısıyla, tahkim öncesi aşamada başka bir çözüm yoluna başvurulması kararlaştırıldığında da bu yol tüketilmeden tahkim mahkemesine başvurulmuş olduğunu mahkeme kendiliğinden ele almamaktadır. Bu iddianın taraflarca ilk itiraz olarak ileri sürülmesi gerekecektir. Bu itiraza rağmen bir karar verilmesi halinde sözleşmeye aykırılık ve yetkisizlik gibi sebeplerle kararın iptali söz konusu olabilecektir. İngiliz kanunlarına göre de tahkim öncesi aşamanın tüketilip tüketilmediği tahkim mahkemesi tarafından resen incelenmeyecektir. 32 Diğer bir görüşe göre ise tahkim mahkemesi yetkili olup olmadığını resen dikkate alacaktır. 33 Tahkim öncesi zorunlu aşamanın tüketilmemiş olması hakemin yetkisini etkileyeceğinden kompetenz-kompetenz prensibi gereğince hakem, tahkim öncesi aşamanın tüketilip tüketilmediğini ve buna bağlı olarak yetkisi olup olmadığını resen inceleyecektir. Bir değerlendirme yapıldığı zaman hakemin bu hususu yargılamanın herhangi bir aşamasında resen dikkate alabildiği varsayımında yargılamanın daha ileri bir aşamasında bunun fark edilerek davanın usulden reddedilmesi tüm yargılamanın boşuna yapılması anlamına gelecektir. Ayrıca ilk aşamanın tüketilmesine yanaşmayan ve sürece dâhil olmayan tarafın daha sonra kötü niyetli olarak tahkim öncesi aşamanın tüketilmediğinden bahisle davanın reddini istemesi mümkün olmayacak ve iyi niyet ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. 34

2. Tahkim Öncesi Aşamanın Ne Zaman Tüketilmiş Sayılacağı Meselesi

Taraflar tahkime gitmeden önce isteğe bağlı olarak başka bir uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurmaya karar vermişlerse, başvuru yapmadan tahkim aşamasına geçilmesinde

bir sakınca olmayacaktır. Ancak tahkim öncesi aşamanın zorunlu kılındığı varsayımında taraflar arasında belirlenen ilk çözüm yolunun ne zaman tüketilmiş sayılacağı ve tahkim aşamasına geçiş yapılabileceği hususu önem arz etmektedir. Tarafların, tahkim öncesi aşamada belirlenen yönteme başvurması akabinde ortaya çıkan neticeden memnun olmaması halinde bu yolun tüketilmiş olduğu ve tahkim aşamasına geçiş yapılabileceği söylenebilecektir. Yukarıda bahsedildiği üzere bu aşama sonucunda taraflar, verilen kararlara bağlı kalmak zorunda değildir. Belirlenen yolun uygulanması sonucunda bir çözüme ulaşmaları da gerekmez. Bu konuda tarafların belirlenen çözüm yoluna başvurmuş ve denemiş olmaları esas teşkil edecektir. Öte yandan, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı dostane çözüm yolları ile çözemeyeceğine kanaat getirerek karşılıklı olarak bu klozdan vazgeçmeleri mümkündür. Tarafların bu konuda mutabık olmaları halinde zorunlu tahkim öncesi aşamanın varlığına rağmen sonrasında bundan vazgeçebileceklerdir. Bu durumda tahkim mahkemesi ön aşamanın gerçekleştiğinden veya işlevsiz kaldığından bahisle yargı yetkisinin varlığını kabul edebilecektir. 35 41 ISTAC tarafından yayınlanan ArabuluculukTahkim Kurallarında bahsi geçen durumda uygulanabilecek bir kurala yer verilmiştir. Buna göre, taraflardan biri taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözümlenmesinin olanaksız olduğunu gösteren hâllerin bulunması; taraflardan en az birisinin uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözülmesinde açık sebeplerden ötürü haklı bir beklentisinin kalmamış olması; taraflardan birinin iflâsı gibi karşı tarafı zor duruma sokabilecek hâllerde, taraflardan birinin doğrudan tahkim sürecini başlatıp ivedi bir karara ulaşmak istemesi; taraflardan birinin arabuluculuk talebine karşı tarafın ISTAC Arabuluculuk Kuralları’nın 7. maddesi uyarınca süresi içinde cevap vermemesi veya taraflardan birinin geçerli bir mazereti olmaksızın arabuluculuk toplantılarına üst üste iki defa katılmaması halinde arabuluculuk

sürecini başlatmadan veya arabuluculuk süreci sona ermeden önce doğrudan tahkim davası açabileceği düzenlenmiştir. Taraflar arasında karma bir çözüm yolu olan arabuluculuktahkim yönteminin kararlaştırılmış olması halinde, tahkim öncesinde arabuluculuk yolunun tüketilmesi öngörülmüş olsa da başvurunun bir sonuç vermediği veya vermeyeceği belli olan hallerde arabuluculuktan vazgeçerek tahkime aşamasına geçmek veya doğrudan tahkime başvurmak mümkün olabilecektir.

III. Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Tüketilmemesi Halinde Devlet Yargılamasında Karşılaşılan Sorunlar

A. Tahkim Öncesi Zorunlu Aşama Tüketilmeden Verilen Hakem Kararının İptali

Hakemlerin verdikleri kararlara karşı HMK m.439’da belirtilen konularla sınırlı olmak kaydıyla iptal davası açılabilecek olup, bu davada verilen kararın sayılan sebeplerle iptali istenebilmektedir. Bu durumda mahkeme tarafından sınırlı bir inceleme yapılacak ve kararın esasına girilmeden iptal talebi haklı bulunursa hakem kararı iptal edilecektir. İptal davası, tahkim kararlarına karşı getirilmiş bir denetim yoludur. Tahkim öncesi zorunlu aşama belirlenmesi halinde bu aşamanın atlanarak uyuşmazlık hakkında karar verildiği varsayımında taraflarca hakem kararının iptalini belli sebeplerle talep etme hakkı doğacaktır. Hakem kararlarının iptal sebepleri tahdidi olarak sayıldığından tahkim öncesi zorunlu aşama tüketilmeden verilen bir kararın iptali için sayılan sebeplerden birine dayanmak gerekecektir. Bu noktada dayanılabilecek sebeplerden biri hakemlerin taraflarca tahkim sözleşmesinde belirlenen usullere uymaksızın karar vererek sözleşmeye aykırı davranması, diğeri ise hakemlerin yetkisini aşmış olması veya yetkisiz olmasıdır. 36 New York Konvansiyonu ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu’nda hakemin yetkisiz veya yetkilerini aşarak karar vermiş olması tenfiz ret sebebi olarak sayılmaktadır. Tahkim öncesi zorunlu aşama tüketilmeden bir karar verilmesi halinde taraflar bu itirazı tahkim yargılaması sırasında ileri sürememiş olsalar da tenfiz aşamasında ileri sürebileceklerdir. 37 Diğer taraftan davalı tarafça yargılama esnasında bu itirazın öne sürülmesine rağmen hakem heyeti tarafından talebi reddedilerek tahkim yargılamasına devam edilmesi halinde hakem kararının iptali veya tenfiz talebinin reddi söz konusu olabilecektir. 38 Doktrindeki bazı görüşlere göre tahkim öncesi zorunlu aşama ise tüketilmeden hakem heyeti tarafından verilen karar hakkında tenfiz talebinde bulunulması halinde bu talep hakemin yetkisini aşmış olması sebebiyle reddedilebilecektir. 39 Diğer bir görüşe göre ise tahkim öncesi zorunlu aşama belirlenmesi halinde tahkime başvuru bir şarta bağlanmış olacağından bu şartın yerine getirilmemiş olması henüz geçerli ve işlerlik kazanmış bir tahkim sözleşmesinden söz edilemeyeceği için buna dayanarak verilen hakem heyeti kararı yetkisiz olarak verilmiş olacak ve kararın temyizi de reddolunabilecektir. 40 Son olarak bir başka görüşe göre ise tahkim öncesi aşamanın zorunlu olup olmaması fark etmeksizin bu

tahkim sözleşmesinde kararlaştırılmış olan usule uyulmamış olması ve hakemlerin yetki aşımı yapmış olması sebepleriyle kararın tenfizine engel olabilecektir. 41

Sonuç

Çalışma boyunca üzerinde durulduğu üzere taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklarda başvurulabilecek birçok alternatif uyuşmazlık çözüm yolu bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı müzakere, arabuluculuk, uzlaştırma, hakem bilirkişi ve tahkim olarak sayılabilecektir. Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu yollardan sadece birine başvuru yapılması seçilebileceği gibi birden fazla seçmek suretiyle aşamalı olarak da belirlenebilecektir. Örneğin tahkim yargılaması öncesinde müzakere, uzlaştırma veya arabuluculuk yoluna gidilebileceği, bu yolun netice vermemesi ihtimalinde tahkim aşamasına geçilmesi taraflarca kararlaştırılabilir. Tahkim öncesi başvurulacak bir aşama öngörülmesi halinde bu aşama tüketilmeden tahkime gidilip gidilemeyeceği hususunda önem arz eden nokta, taraflar arasında yapılan tahkim sözleşmesinde tahkim öncesi aşamanın zorunlu mu yoksa ihtiyari olarak mı belirlendiği olacaktır. Tahkim öncesi aşamanın ihtiyari olarak belirlenmesi yani başvurunun tarafların serbest iradesine bırakıldığı varsayımında bu aşama tüketilmeden tahkime gidilmesi herhangi bir sorun teşkil etmeyecektir. Asıl problem tahkim öncesi aşamada belirlenen çözüm yoluna başvurunun zorunluluk teşkil ettiği varsayımında çıkmaktadır. Doktrinde hâkim görüşe göre taraflara tahkim öncesinde başvurulması bir yükümlülük olarak yüklenen ilk aşama atlanarak tahkime gidilmesi halinde tahkim sözleşmesinde belirlenen usule aykırılık ortaya çıkacaktır. Buna bağlı olarak tahkim öncesi zorunlu aşamaya uyulmadan bir başvuru yapılması halinde tahkim talebinin reddi gerekecektir. Tahkim mahkemesi tahkim öncesinde başvurulması zorunlu bulunan bir kloz olduğunu ve bu yol tüketilmeden tahkime başvuru yapıldığını tespit ederse, esasa girmeyi reddedecektir. Bazı görüşlere göre ise eksik kalan aşamanın tüketilmesi bekletici mesele yapılabilecektir. Tahkim öncesi aşamaya uyulmadan verilen bir hakem kararına karşı iptal davası açılabileceği gibi taraflar arasında kararlaştırılan usule uyulmamış olmaması ve hakemlerin yetkisini aşmış olması gibi sebeplerle kararın iptali mümkün olabilecektir. Tahkim öncesi zorunlu aşama tüketilmeden doğrudan tahkime gidilmesi, yargılama sonucunda verilen hakem kararının da tenfizini etkileyecektir.

Dipnot

  1. Özbek, M. S. (2004). Alternatif uyuşmazlık çözümü. Ankara: Yaklaşım Yayınları, s. 83.
  2. Ekşi, N. (2015). Tahkim öncesi uyuşmazlık çözüm usulleri ve bu usuller tüketilmeden tahkime başvurulmasının sonuçları. İstanbul: Beta Yayınları, s. 3; Özbek, M. S. (2013). Alternatif uyuşmazlık çözümü. Ankara: Yaklaşım Yayınları, s. 115–116, dn. 58.
  3. Pekcanıtez, H. (2005). Alternatif uyuşmazlık çözümleri. Hukuki Perspektifler Dergisi, (5), s. 12–16.
  4. Özbek, M. S. (2004). Alternatif uyuşmazlık çözümü. Ankara: Yaklaşım Yayınları, s. 436.
  5. Tan Dehmen, M. (2011). Tahkim öncesi müzakere ya da uzlaştırma yollarının tüketilmemiş olmasının tahkim yargılamasına etkisi. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 25(1–2), s. 452.
  6. Özbek, s. 73.
  7. Soysal, T. (2005). Türk ceza hukukunda uzlaşma: Ceza muhakemesi hukukunda uzlaşma. İstanbul: Arıkan Yayınları, s. 212.
  8. Konuralp, C. S. (2011). Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları: Tahkim (Doktora tezi, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı). İstanbul, s. 28.
  9. Sarıöz Büyükalp, İ. (2020). Milletlerarası ticari tahkimde arabuluculuk ve tahkim uygulamasında tarafsızlık ve gizlilik meseleleri ile ticari davalarda zorunlu arabuluculuk düzenlenmesinin tahkim anlaşmaları bakımından değerlendirilmesi. İçinde M. Erkan & C. Yasan Tepetaş (Eds.), Tahkim anlaşması (Tahkim Okulu Paneller Serisi, Cilt 1). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 427.
  10. Demirel, D. (2014). Hakem-bilirkişi sözleşmesi ve uygulama esasları. Terazi Hukuk Dergisi, 9(93), s. 32.
  11. Kuru, B. (2020). Medeni usul hukuku el kitabı (Cilt 2). Ankara: Yetkin Yayınları, s. 1857; Üstündağ, S. (2020). Medeni yargılama hukuku (Cilt 1–2, 7. basım). İstanbul, s. 933; Pekcanıtez, H., Atalay, O., & Özekes, M. (2020). Medeni usul hukuku ders kitabı (8. basım). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 598.
  12. Tan Dehmen, s. 457’den Şanlı, C. (2005). Uluslararası ticari akitlerin hazırlanması ve uyuşmazlıkların çözüm yolları (3. basım). İstanbul: Beta Yayınları, s. 224; Nomer, E., Ekşi, N., & Öztekin, G. (2003). Milletlerarası tahkim (2. basım). İstanbul: Beta Yayınları, s. 13.
  13. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 23.01.2017 tarih ve E. 2016-4735, K. 2017-259 sayılı kararı, (lexpera.com, E.T. 01.05.2024).
  14. Uygun, D. (2020). Basamaklı tahkim anlaşmaları ve arabuluculuk–tahkim. In M. Erkan & C. Yasan Tepetaş (Eds.), Tahkim anlaşması (Tahkim Okulu Paneller Serisi, Cilt 1). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 427.
  15. Ekşi, s. 2.
  16. Şanlı, s. 376.
  17. Tan Dehmen, s. 459.
  18. Ekşi, s. 28.
  19. Tan Dehmen, s. 460.
  20. Ildır, G. (2003). Alternatif uyuşmazlık çözümü: Medeni yargıda alternatif yöntemler. Ankara: Seçkin, s. 88.
  21. Akıncı, Z. (1996). Milletlerarası özel hukukta inşaat sözleşmeleri. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, s. 138.
  22. Özbek, s. 703.
  23. Ayrıntılı bilgi için bkz. Şanlı, s. 447; Ayrıntılı bilgi için bkz. Tan Dehmen, s. 464; Ayrıntılı bilgi için bkz. Ekşi, s. 50.
  24. Şanlı, s. 412.
  25. Tan Dehmen, s. 464.
  26. Yeşilırmak, A. (2018). ICC tahkim kuralları ve uygulaması. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 31.
  27. Akıncı, s. 138.
  28. Tan Dehmen, s. 465.
  29. Şensöz Malkoç, E. (2021). Milletlerarası ticari tahkimde hibrit tahkim klozlarının geçerliliği. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 27(1), s. 618.
  30. Ekşi, s. 55.
  31. Şensöz Malkoç, s. 617.
  32. Şensöz Malkoç, s. 615.
  33. Ekşi, s. 46.
  34. Tan Dehmen, s. 468. 14
  35. Tan Dehmen, s. 466.
  36. Ekşi, s. 56.
  37. Ekşi, s. 65.
  38. Özbek, s. 702-703.
  39. Tan Dehmen, s. 465.
  40. Ekşi, s. 126.
  41. Akıncı, s. 138. 17

Kaynakça

  • Akıncı, Z. (1996). Milletlerarası özel hukukta inşaat sözleşmeleri. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları.
  • Demirel, D. (2014). Hakem-bilirkişi sözleşmesi ve uygulama esasları. Terazi Hukuk Dergisi, 9(93).
  • Ekşi, N. (2015). Tahkim öncesi uyuşmazlık çözüm usulleri ve bu usuller tüketilmeden tahkime başvurulmasının sonuçları. İstanbul: Beta Yayınları.
  • Ildır, G. (2003). Alternatif uyuşmazlık çözümü: Medeni yargıda alternatif yöntemler. Ankara: Seçkin.
  • Konuralp, C. S. (2011). Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları: Tahkim (Doktora tezi, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı). İstanbul.
  • Kuru, B. (2020). Medeni usul hukuku el kitabı (Cilt 2). Ankara: Yetkin Yayınları.
  • Nomer, E., Ekşi, N., & Öztekin, G. (2003). Milletlerarası tahkim (2. basım). İstanbul: Beta Yayınları.
  • Özbek, M. S. (2004). Alternatif uyuşmazlık çözümü. Ankara: Yaklaşım Yayınları.
  • Özbek, M. S. (2013). Alternatif uyuşmazlık çözümü. Ankara: Yaklaşım Yayınları.
  • Pekcanıtez, H. (2005). Alternatif uyuşmazlık çözümleri. Hukuki Perspektifler Dergisi, (5).
  • Pekcanıtez, H., Atalay, O., & Özekes, M. (2020). Medeni usul hukuku ders kitabı (8. basım). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.
  • Sarıöz Büyükalp, İ. (2020). Milletlerarası ticari tahkimde arabuluculuk ve tahkim uygulamasında tarafsızlık ve gizlilik meseleleri ile ticari davalarda zorunlu arabuluculuk düzenlenmesinin tahkim anlaşmaları bakımından değerlendirilmesi. In M. Erkan & C. Yasan Tepetaş (Eds.), Tahkim anlaşması (Tahkim Okulu Paneller Serisi, Cilt 1). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.
  • Şanlı, C. (2005). Uluslararası ticari akitlerin hazırlanması ve uyuşmazlıkların çözüm yolları (3. basım). İstanbul: Beta Yayınları.
  • Şensöz Malkoç, E. (2021). Milletlerarası ticari tahkimde hibrit tahkim klozlarının geçerliliği. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 27(1).
  • Soysal, T. (2005). Türk ceza hukukunda uzlaşma: Ceza muhakemesi hukukunda uzlaşma. İstanbul: Arıkan Yayınları.
  • Tan Dehmen, M. (2011). Tahkim öncesi müzakere ya da uzlaştırma yollarının tüketilmemiş olmasının tahkim yargılamasına etkisi. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 25(1–2).
  • Uygun, D. (2020). Basamaklı tahkim anlaşmaları ve arabuluculuk–tahkim. In M. Erkan & C. Yasan Tepetaş (Eds.), Tahkim anlaşması (Tahkim Okulu Paneller Serisi, Cilt 1). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.
  • Üstündağ, S. (2020). Medeni yargılama hukuku (Cilt 1–2, 7. basım). İstanbul.
  • Yeşilırmak, A. (2018). ICC tahkim kuralları ve uygulaması. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.