Giriş

Gündelik hayatta bir mal satan, hizmet sunan ya da belirli bir şeyi imal etme borcu altına giren kişiler, bu edimlerin karşılığını oluşturan bedeli nakden ve peşin olarak alabilecekleri gibi belirli bir vadeye de bağlayabilirler. Bu halde alacaklı borçlunun ödeme gücü hakkında yeterli bilgiye sahip değilse ve borçluyu tanımıyorsa, kendisine bir takım teminatlar verilmesini talep edebilir. Teminat mektupları bu tür gereksinimleri karşılamak maksadıyla ortaya çıkmış ve uygulamada yaygın bir şekilde tercih sebebi olmuştur.

TEMİNAT MEKTUBU

1. KAVRAM

Teminat Mektubu, lehtarın muhataba karşı yüklendiği bir edimin yerine getirilmesini garanti etmek amacıyla banka tarafından muhataba hitaben verilen mektuplardır. Bankanın lehine garanti verdiği, gerçek veya tüzel kişiye “lehtar”, edimin yerine getirilmesini, aksi takdirde tazminat ödemeyi taahhüt ettiği gerçek veya tüzel kişiye ise “muhatap” denilmektedir.

Teminat mektupları Türk hukukunda ilk defa 1025 sayılı ve 12.03.1927 tarihli Kanun’un 1. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe giren 08.01.1928 tarih ve 6048 sayılı Kararname ile “teminatı katiye mektubu, teminatı muvakkate mektubu” şeklinde yer almıştır. Bugüne kadar teminat mektuplarının tümünde yer alan ve niteliğini belirleyen muhatabın ilk yazılı talebinde ‘protesto keşide etmesine; hüküm istihsaline ve borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın’ derhal ödeme taahhüdü ilk olarak bu metinlerde yer almıştır.

2. TEMİNAT MEKTUBUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ

Banka teminat mektuplarına ilişkin pozitif bir düzenleme mevcut olmaması sebebiyle hukuki niteliği hususu doktrinde ve uygulamada tartışma konusu olmuştur. Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında (11.06.1969, 64/4, 69/6, RG. 03 Ekim 1969, sa:13317) yer alan “içeriğine göre bir banka dilerse kefalet şeklinde dilerse garanti sözleşmesi niteliğinde teminat mektubu verebilir” şeklindeki kararından sonra teminat mektuplarının hukuki niteliğinin garanti sözleşmesi olduğu ağırlıklı olarak kabul edilmiştir.

Garanti sözleşmelerine ilişkin olarak doktrinde birbirinden farklı tanımlar yapılmıştır. Reisoğlu garanti sözleşmesini garanti verenin, garanti alanın girişeceği bir teşebbüsle ilgili olarak, gelecekte gerçekleşmesi az çok şüpheli olan bir filin veya olayın gerçekleşmemesinden doğacak zarar tehlikesini bağımsız bir taahhütle üzerine aldığı bir sözleşme olarak tanımlamıştır1. Yargıtay’ın yapmış olduğu tanıma göre, “garanti sözleşmesi fer’i nitelikte olmayan bir sözleşmedir ki garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktadır.”2.

Banka teminat mektupları, genellikle herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasının alınmasına gerek olmaksızın, garanti alan muhatabın ilk yazılı talebinde derhal ve gecikmeksizin ödenme taahhüdünü içerdiklerinden, masrafsız ve hızlı bir şekilde paraya çevrilme imkânı verecektir3. Bu sebeple uygulamada banka teminat mektupları daha çok tercih edilmektedir. Bununla birlikte, bankaların ilk yazılı talepte muhatabın beyanını yeterli görerek ödeme yapmaları teamülü bazen teminat mektuplarının haksız olarak tazminine yol açmaktadır. Mahkeme kararıyla konulan ihtiyati tedbir bankanın teminat mektubu bedelini muhataba ödemesini durduracak tek hukuki imkân olma özelliğiyle karşımıza çıkmaktadır. İhtiyati tedbir kararının bankaya tebliği halinde, teminat mektubunun tazmin talebi reddedilebilir. Ancak bağımsız niteliğinin gereği olarak banka, lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanacak defi ve itirazları dermeyan etme yetkisini haiz değildir. Bankanın teminat mektubu söz konusu olduğu durumlarda bağımsız ve asli bir niteliği olduğu kabul edilmektedir.

Hazırlanacak olan mektup metninde; “ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme taahhüdü” ibareleri bulunması hiçbir önem arz etmemektedir. İhtiyati tedbir kararının varlığına rağmen ödeme yapılması halinde, tedbir kararına uymayan yetkililer, Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca suç oluşturan bir eylemi meydana getirmiş olurlar.

Belirlenmesi aşamasında sözleşme serbestisine dâhil olan teminat mektupları, bu özelliği sayesinde çeşitlilik arz etmektedir. Genel olarak ele alacak olursak, teminat mektuplarının vadeli ve vadesiz olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır.

A. Vadeli Teminat Mektupları

Bu tür teminat mektupları belirli bir vadeye tabi olup, belirtilen vadeye kadar mektubun tazmini yazılı olarak bankadan istenilirse mektupta yazılı olan meblağ muhataba ödenir4. Bankaların sorumluluğunun belli bir vade ile sınırlandığı bu tür mektuplarda bankanın sorumlu olabilmesi için mektup ile güvence altına alınmış olan riskin, öngörülmüş olan vade içinde gerçekleşmesi gerekir. Aksi halde bankanın sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.

B. Vadesiz Teminat Mektupları

Metninde belirli bir geçerlilik süresi bulunmayan ve süresiz olarak yürürlükte kalan mektuplardır. Süresiz teminat mektupları, Borçlar Kanunu’nun da belirtilen 10 yıllık genel zaman aşımı süresine tabidirler. Süresiz mektuplar tanzim tarihinden itibaren 10 yıl içinde tazmin talep edilmediği takdirde, zaman aşımına uğrar.

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA İHTİYATİ TEDBİR

İhtiyati tedbir, kesin hükme kadar talepte bulunan taraf açısından davanın uzamasından doğan sakıncaları gidermek için, davadan önce veya davanın açılmasından sonra mahkemece tanınan geçici nitelikte bir hukuki korumadır5.

İhtiyati tedbirler, HMK m. 389 ve devamını oluşturan maddelerde düzenlenmiştir. HMK m. 389/1’e göre; “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilir.”

HMK 391/1’de ise hükmedilebilecek tedbir türlerine örnekler verilmiştir: “mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdi ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İhtiyati tedbire karar verilebilmesi için mutlaka bir tehlikenin doğması aranmaz. İhtiyati tedbir kararının verilmesindeki amaç zararın ortadan kaldırılması değil, doğabilecek veya doğması muhtemel zararların önüne geçmektir. HMK’nın 391/1. Maddesi gereğince hâkim; çeşitli tedbirlere hükmedebilecektir. Muhatabın ödeme talebinin ihtiyati tedbirle önlenmesinde ya da bankanın teminat mektubunu tazmin etmesinin engellenmesinde de aynı hükümler esas alınır.

1. TEMİNAT MEKTUPLARININ İHTİYATİ TEDBİRE KONU OLMASI

Banka teminat mektuplarında, lehtar ile muhatap arasında güven ilişkisini sağlaması açısından genellikle ilk talepte itirazsız ödeme kaydı yer alır. Bu kayıt uyarınca, kendisine muhatap tarafından ödeme talebi yöneltilen banka, lehtar ile muhatap arasındaki ilişkiden kaynaklanan herhangi bir muhalefeti ileri sürmeksizin teminat mektubu bedelini ödemeyi taahhüt eder.

Banka taraflar arasındaki ilişkiden habersiz olması hali ile itibarının ve verdiği teminat mektuplarına olan güvenin azalmaması için çoğu zaman muhatabın ilk ödeme talebiyle teminat mektubunu tazmin eder.

Lehtar, muhatapla arasındaki borç ilişkisinden kaynaklanan sebeplerle muhataba karşı dava yoluna başvurmadan önce, bankanın muhataba ödemede bulunmasını engellemek amacıyla ihtiyati tedbir talebinde bulunabilir.

Genel kapsamda bakıldığında üç köşeli bir ilişki olan teminat mektubu ilişkisinde banka ile muhatap arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur6. Banka ile muhatap arasındaki ilişki, teminat mektubundaki taraflardan biri olan lehtarı doğrudan ilgilendirmektedir. Bu nedenle lehtarın, banka ile muhatap arasındaki ilişkiye müdahale ederek, ihtiyati tedbire başvurması doğal bir durumdur.

a. Teminat Mektubuna Konu Olacak İhtiyati Tedbir Türleri

Teminat mektubunun tahsilini engellemek maksadıyla alınabilecek iki farklı ihtiyati tedbire hükmedilebileceği kabul edilmektedir. Bunlardan ilki, muhatabın teminat mektubunun tazminini bankadan istememesi yönündeki ihtiyati tedbir kararı; ikincisi ise bankanın teminat mektubu bedelini ödemeden men edilmesi şeklindeki ihtiyati tedbir kararıdır7.

Bunun yanında, temelde vadeli ve kesin olarak ayrılan teminat mektubunun bahsi geçen iki farklı ihtiyati tedbire konu olmasına ilişkin olarak; Yargıtay 23. H.D. 2015/2481 E.

2015/8540 K. sayılı kararında “Ne var ki dosya kapsamından,…Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 29.1.2014 tarih ve 28 D. İş Esas ve Karar sayılı kararıyla, davaya konu edilen teminat mektubunun nakde çevrilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiği, davalı tarafça teminat mektubunun nakde çevrilmesi yönünde bankaya başvurulduğuna dair herhangi bir savunma ve delil sürülmediği anlaşılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.2001 tarih ve 11-996 E., 1026 K. sayılı ilamında da belirttiği gibi, “Vadeli teminat mektuplarında, ihtiyati tedbir kararı sorun yaratabilecektir. Muhatap tarafından teminat mektubunun tazmininin istenmesinin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması ve tedbir devam ederken vadenin dolması halinde; tedbirin devam ettiği süre kadar vadenin uzatılmış olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık, sadece mektubun tazmini ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmuş ise, muhatabın vade içinde tazmin talebinde bulunması gerekecektir. (Prof. Dr. Seza Reisoğlu’nun Banka Teminat Mektupları Uygulamalarından Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar adlı çalışması)”.

Bu durumda mahkemece, karar tarihi itibariyle kesin ve süreli teminat mektubunun geçerlilik süresinin dolduğu, ihtiyati tedbir kararı sebebiyle davalının teminat mektubunun tazmini yönünde başka bir deyişle nakde çevrilmesi talebinde de bulunmadığı, teminat mektubunun hükümsüz hale geldiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.” çalışmalarına yer verilmiştir.

Vadeli teminat mektubuna konulacak ihtiyati tedbir; teminat mektubunun tazminini durdurur nitelikte ise muhatap, vadesi içinde tazmin talebinde bulunmalıdır. Vade tarihi içinde tazmin talebinde bulunulması halinde hakkın son bulması söz konusu olmayacaktır. Diğer yandan muhatabın tazmin talebinde bulunmasını durduran ihtiyati tedbire karar verilmesi halinde, ihtiyati tedbirin devam ettiği süre, ihtiyati tedbirin kaldırılması ile teminat mektubunun vade tarihine eklenir8.

Lehtarın, bankanın teminat mektubu bedelini muhataba ödemeden men edilmesi konusunda bir ihtiyati tedbir talep etme hakkının bulunduğu, hem Yargıtay tarafından ve hem de doktrinde belli bir görüşe göre kabul görmektedir. Banka, üç köşeli teminat mektubu ilişkisi çerçevesinde, muhatap ile arasındaki ilişkiden hareketle ihtiyati tedbirden kaynaklanan ödeme yasağına uymak mecburiyetindedir.

Teminat mektubuna ilişkin ihtiyati tedbir yargılamasında, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil etmesi ya da hukuka aykırılığın tam ispat ölçüsünde ve likit bir delille ispat edilmesi şartının aranıp aranmayacağı konusunda Alman Hukukunda ileri sürülen bir görüşe göre; bankanın teminat mektubunu ödemeden men edilmesi konusunda yapılacak ihtiyati tedbir yargılamasında tedbire karar verilebilmesi için muhatabın ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğinin açık olması veya likit delillerle ispat edilmesi gerektiği yönündedir. Aksi takdirde, tedbir reddedilerek ihtilafın incelenmesi, ödemeden sonraki rücu davasında halledilmelidir.

Buna karşılık diğer bir görüşe göre ise, ihtiyati tedbir yargılamasında yaklaşık ispatta tam ispata yakın bir ispat ölçüsü olarak sayılabileceğidir. Bununla birlikte kanun ihtiyati tedbir yargılamasında yaklaşık ispat ölçüsünü öngörmüştür. Tam ispata yakın bir ölçünün aranacağı haller de tedbire maruz kalanın zarar tehlikesinin çok yüksek olduğu haller olmalıdır. Türk hukukundaki baskın olan görüşe de; ihtiyati tedbir yargılamasında ulaşılması gereken ispat ölçüsünü yaklaşık ispat olarak kabul eden görüştür.

2. TEMİNAT MEKTUBU BEDELİNİN ÖDENMEYECEĞİ HALLER

Teminat mektubu banka ile muhatap arasında bir garanti sözleşmesi olarak, diğer sözleşmelerde olduğu gibi, sözleşme tarafı banka mektubunun sahteliği, bankayı borç altına sokan kişilerin yetkili olmadığı, riskin sona erdiği veya gerçekleşmediği, teminat mektubunun kamu düzenine aykırılığı gibi kendisine ait defileri ileri sürebilecektir9. Genel ahlak ve adaba aykırılık, butlan ve kamu düzenine aykırılık gibi haller teminat mektubunun geçersizliği sonucunu oluşturacaktır.

Bankanın ödeme talebini resen reddetmesi de söz konusu olabilir. Bankanın, muhatabın ödeme talebini reddetmesi gereken haller, hakkın kötüye kullanılması ile sınırlıdır. Muhatabın hakkın kötüye kullanılması fiilini oluşturan paraya çevirme talebi karşısında, bankaya hukuka aykırılığı açıkça ortaya koyan likit deliller ibraz edildiğinde bankanın ödemeden kaçınmasının, koruma ve özen yükümlerine dahil olduğu kabul edilmektedir10. Türk doktrini ve Yargıtay’ın “likit deliller” kavramını benimsediği ve hakkın kötüye kullanılmasının likit delillerle ispat edildiği ve teminat mektubu lehtar tarafından bankaya ibraz edildiğinde, bankanın ödeme yapmaktan kaçınmasının mümkün olabileceğinin kabul edildiği görülmektedir.

3. İHTİYATİ TEDBİRE RAĞMEN BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TAZMİN EDİLMESİ

İhtiyati tedbir kararlarına uyulmasının yaptırımını düzenleyen HMK m. 398 “İhtiyati tedbir kararının uygulanmasına ilişkin emre uymayan veya tedbir kararına aykırı davranan kimse, bir aydan altı aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır. Görevli ve yetkili mahkeme, esas hakkındaki dava henüz açılmamışsa, ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme; esas hakkındaki dava açılmışsa, bu davanın görüldüğü mahkemedir.” uyarınca ihtiyati tedbir kararının bankaya bildirilmesinden itibaren banka muhataba ödemede bulunamaz. Bankanın, HMK m. 398’e aykırı davranışı cezai sorumluluğa yol açmaktadır.

Kanun koyucu ihtiyati tedbir kararına uyulmamasının yaptırımı olarak iki ayrı fiil grubu öngörmüştür. Bunlardan ilki, ihtiyati tedbir kararının uygulanması, diğer bir ifadeyle verilen emre uymama; ikincisi ise alınmış ihtiyati tedbire aykırı davranılmasıdır. Yargıtay 7. C.D. 24.02.2005 tarih ve 2003/12578 E 2005/1140 K. Sayılı kararı da bu yöndedir. “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 113/A (HMK m.398) maddesinde fiil yaptırıma bağlanmış olup, sanıklar hakkında da Kozan 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.02.2000 gün ve 2000/560 Değişik İş sayılı tedbir kararının devamına ilişkin karara muhalefet ederekihtilaf konusu bahçenin içinde bulunan portakalları 3. kişilere kiraya vererek toplattıklarından bahisle dava açıldığı gözetilerek, bahse konu tedbir kararının infaz edilip edilmediği ve portakalların tedbir kararının infazından sonra toplanıp toplanmadığı, toplanmışsa bu işin kim tarafından yapıldığı araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru değildir.”

O halde HMK m.398 hükmü ve Yargıtay’ın kararları gereğince, bankanın, ihtiyati tedbir kararı bulunmasına rağmen teminat mektubu bedelini ödemesi halinde ilgili sorumluların cezalandırılmasını gerektirecektir.

4. İHTİYATİ TEDBİRİN KALDIRILMASININ SONUÇLARI

Tedbir kararının kaldırılması halinde, bankanın bu andan itibaren mi ödeme yükümlülüğünün doğduğu yoksa mahkemenin bankaya yazı göndermesi halinde mi ödeme yapacağı konusunda doktrinde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Yargıtay bir kararında, teminat mektuplarının paraya çevrilmesi konusunda davalı bankanın kusuru bulunmadığı, davacının tedbir kararının kaldırılmasına dair yazı ile birlikte davalı bankaya müracaatı halinde teminat mektubunun paraya çevrilebileceği şeklinde verilmiş olan mahkeme kararını onamıştır.

SONUÇ

Banka teminat mektuplarında teminat fonksiyonu, genellikle ilk görüşte ödeme kaydıyla kuvvetlendirilmiştir. Ancak bu kayıt aynı zamanda teminat mektubunun tazminine sebep olan asıl borcun hiç doğmaması, ortadan kalkması ya da karşı edimin yerine getirilmemiş olması gibi hallerde dahi banka tarafından ödemenin yapılması sonucunu doğurduğundan, lehtarın bu sebeple büyük zararlara uğramasına yol açabilmektedir.

Lehtarın kendisini bu tarz sonuçlardan koruyabilmesi için, teminat mektubunun ödenmesi sebebinin gerçekleşmediği yönündeki asıl yargılamadan daha çabuk ve etkin hukuki korumanın gerçekleşmesini sağlayacak bir çareye ihtiyacı vardır. İşte bu hukuki çare ihtiyati tedbir yoluyla muhatabın teminat mektubunu tahsil talebinden ya da bankanın teminat mektubu bedelini ödemekten men edilmesidir.

Tüm bu tartışmalar değerlendirildiğinde, teminat mektubuna ilişkin bu tip ihtiyati tedbir kararına hükmedilmesinin mümkün olduğu ve yakın ispat olması halinde de mahkemenin takdiri neticesinde ihtiyati tedbir kararı verilmesinin söz konusu olabileceği görülmektedir.

Introduction

In daily life, people who sell goods, provide services or undertake indebtedness to manufacture a certain item may receive the price of their work in cash or may have the price payable within a certain period of time. In this case, if the creditor does not have sufficient information about the borrower’s solvency and does not know the borrower personally, he may request that a number of guarantees be given to him. Letters of guarantee have arisen to meet such requirements and have been widely preferred in practice.

LETTER of GUARANTEE

1. CONCEPTS

The Letter of Guarantee is a letter issued by a bank to the addressee in order to guarantee the fulfillment of an obligation undertaken by the beneficiary against the addressee. The individual or entity in whose favor the Bank grants a guarantee is called a “beneficiary” and the individual or entity against whom the bank undertakes to indemnify is called “the interlocutor”

Letters of Guarantee were introduced in the Turkish law for the first time with the Decree numbered 6048 and dated 08.01.1928, which was enacted by the Council of Ministers in accordance with Article 1 of the Law numbered 1025 and dated 12.03.1927 under the name of “definite letter of guarantee and temporary letter of guarantee” ‘. The following statement which is included in all letters of guarantee issued to date which comprises of an immediate payment guarantee upon first request of the interlocutor ‘without the need to issue a protest, have a judgment and consent of the debtor’ was first included in these wordings.

2. LEGAL NATURE of the LETTER of GUARANTEE

Due to the lack of a positive regulation regarding the letters of guarantee, the matter of legal nature has been the subject of discussion in the doctrine and practice. The decision of the Unification of the Supreme Court’s Case-laws (11.06.1969, 64/4, 69/6, Official Gazette 03 October 1969, p. 13317) states that “a bank may issue a guarantee letter in the form of a guarantee agreement if it wishes”. It is generally accepted that the legal nature is a guarantee agreement.

Different definitions have been made for guarantee agreements in the doctrine. Reisoğlu defined the guarantee agreement as an independent undertaking, in respect of an enterprise to be undertaken by the guarantor, to take the risk of damage resulting from the failure of an act or event that is more or less suspicious to occur in the future. According to the definition of the Court of Cassation, “the guarantee contract is a secondary contract that the guarantor assumes all or any part of the said enterprise or the risks of the business independently not for obtaining any consideration from the guarantee receiver, but to drive the guarantee receiver to make the attempt or do business guarantees.”

The bank letters of guarantee will allow for the immediate payment without any delay upon first written request of the guarantee receiver, without the need for a court decision or the consent of the borrower, and will allow for quick and cost-effective encashment. For this reason, bank guarantee letters are preferred in practice. However, the customary way that banks make payment upon first written request by considering the interlocutor’s declaration to be sufficient sometimes leads to unjust compensation of the letters of guarantee. The preliminary injunction imposed under a court decision is the only legal possibility to stop the bank from paying the letter of guarantee to the addressee. In the event that the decision of preliminary injunction is notified to the bank, the request for compensation of the letter of guarantee may be rejected. However, as required by its independent nature, the Bank does not have the authority to put forward deficiencies and objections arising from the legal relationship between the beneficiary and the addressee. The Bank is considered to have an independent and substantive nature in the case of a letter of guarantee.

In the wording of the letter to be issued, the statement “the commitment to pay despite the preliminary injunction decision” is of no importance. In the event that payment is made despite the existence of the preliminary injunction, the authorities who fail to comply with the preliminary injunction decision shall constitute an offense under the Code of Civil Procedure.

Letters of guarantee which are included in the freedom of contract during the determination stage are diversified thanks to this feature. Generally speaking, there are two types of letters of guarantee: term and demand letters of guarantee.

A. Term Letters of Guarantee

Such letters of guarantee are subject to a certain term, and if the compensation of the letter is requested from the bank in writing until the date of maturity, the amount written in the letter shall be paid to the addressee. In such letters where the liability of the banks is limited to a certain maturity, the bank shall be responsible if the risk secured by the letter is realized within the prescribed maturity. Otherwise, the bank shall not be responsible.

B. Demand Letters of Guarantee

These are letters which do not have a certain validity period and remain in force indefinitely. Indefinite letters of guarantee are subject to the general time of prescription of 10 years as specified in the Code of Obligations. Indefinite letters are timed out unless compensation is requested within 10 years of issue.

PRELIMINARY INJUNCTION in BANK LETTERS of GUARANTEE

The preliminary injunction is a temporary legal protection granted by the court before or after the action is filed in order to remedy the drawbacks arising from the prolongation of the case for the requesting party until the final judgment is made.

Preliminary injunctions have been regulated in Art. 389 et seq. of the Civil Procedures Code. According to Art. 389/1 of the Civil Procedures Code, “In cases where there is any concern that it will be considerably difficult or completely impossible to obtain the right due to a change in the present situation, or that there will be a drawback or serious damage due to delay, a preliminary injunction shall be issued

Art. 391/1 of the Civil Procedures Code gives examples of the types of measures that can be ruled: “the court can decide on any measure that will eliminate or prevent harm, such as the protection of the goods or rights subject to the measure, or the deposit or submission to a trustee, or performance or non-performance of anything.”

In order to make a preliminary injunction decision, it is not necessary to have any danger to occur. The purpose of making a preliminary injunction is not to eliminate the damage, but to prevent damages that may be or probably be incurred. Pursuant to Art. 391/1 of the Civil Procedures Code, the judge can rule various measures. The same provisions shall prevail in preventing the interlocutor’s request for payment by a preliminary injunction or preventing the bank from compensating the letter of guarantee.

1. IMPOSITION of PRELIMINARY INJUNCTION ON LETTERS of GUARANTEE

In bank letters of guarantee, in order to establish a trust relationship between the beneficiary and the addressee, the first request usually includes a non-objectionable payment record. In accordance with this record, the bank to which the interlocutor has demanded payment undertakes to pay the letter of guarantee without claiming any opposition arising from the relationship between the beneficiary and the interlocutor.

The Bank indemnifies the letter of guarantee upon first payment request of the interlocutor in order to prevent the loss of his reputation and confidence in the letters of guarantee given that he is unaware of the relationship between the parties.

The beneficiary may request preliminary injunction to prevent the bank from making payments to the interlocutor before resorting to litigation against the interlocutor for reasons arising from the debt relationship with the interlocutor.

In general, there is a contractual relationship between the bank and the interlocutor in the letter of guarantee relationship, which is a triangular relationship. The relationship between the bank and the interlocutor directly concerns the beneficiary, who is one of the parties in the letter of guarantee. Therefore, it is natural for the beneficiary to intervene in the relationship between the bank and the interlocutor and resort to preliminary injunctions.

a. Types of Preliminary Injunction that shall be Subject to a Letter of Guarantee

It is accepted that two different preliminary injunctions may be taken to prevent the collection of the letter of guarantee. The first one of these is the precautionary injunction decision that the interlocutor does not ask for the compensation of the letter of guarantee from the bank; the second is the precautionary decision that the bank is banned without paying the letter of guarantee.

In addition, with respect to the fact that the letter of guarantee, which is basically studied in two groups, namely time letter of guarantee and demand letter of guarantee, is subject to two different preliminary injunctions, the Court of Cassation stated in its decision numbered 23. H.D. 2015/2481 E 2015/8540 K, that “However, from the scope of the file,… a preliminary injunction decision was made to preclude forfeiture of the letter of guarantee which was the subject of the case; it was understood that no defense and evidence was submitted by the defendant that application was made to the bank for encashment of the letter of guarantee. As stated in the decree no. 11-996 E., 1026 K dated 14.11.2001 of the Supreme Court of Appeals General Law Assembly, “The preliminary injunction decision may cause problems in the letters of guarantee. In the event that the interlocutor’s demand for compensation of the letter of suspended under a preliminary injunction decision and the maturity expires while the preliminary injunction continues, it should be accepted that the term is extended as long as the preliminary injunction continues. Conversely, if only the compensation of the letter was suspended by a preliminary injunction, the interlocutor will have to claim compensation within the period of maturity. (Prof. Dr. Seza Reisoğlu: Major Problems of in Applications of Bank Letters of Guarantee).

In this case, it was not appropriate to make a judgment based on justification in writing, although it must be decided to accept the case based on the justifications that as of the date of the decision the validity of the definite and time bound letter of guarantee has expired, there was no request for indemnification of the letter of guarantee, in other words, for forfeiture of the letter of guarantee, due to the preliminary injunction decision and the letter of guarantee has been invalidated.”

If the preliminary injunction to be included in the letter of guarantee suspends indemnification of the letter of guarantee, the interlocutor must demand compensation within the due date. If the claim is made within the due date, the right will not be terminated. On the other hand, if a preliminary injunction decision precludes the interlocutor from demanding compensation, the preliminary injunction is annulled and the period in which the preliminary injunction continues is added on the due date of the letter of guarantee.

It is accepted by the Court of Cassation and in the doctrine that the beneficiary has the right to demand a preliminary injunction to prevent the bank from paying the amount of the letter of guarantee to the interlocutor. The Bank is obliged to comply with the prohibition of payment arising from the preliminary injunction based on the relationship with the counterparty within the framework of the triangular relationship of the letter of guarantee.

According to an opinion in the German Law, with respect to preliminary injunction procedure regarding letters of guarantee, as to whether the conversion of the letter of guarantee constitutes an abuse of the right or whether the proof of the illegality to the extent of full proof and liquid proof is required, in order to decide on a preliminary injunction for preventing the bank from paying the letter of guarantee, it should be clear that the payment request of the interlocutor constitutes the abuse of the right or it must be proved by liquid proofs. Otherwise, the dispute should be rejected, and the dispute review should be settled in the recourse case after payment.

On the other hand, it is another opinion that the preliminary injunction can be considered as a measure of proof which is close to full proof. However, the law provides an approximate measure of evidence in the preliminary injunction procedure. There should also be cases where a measure close to full proof is to be sought, where the danger of harm to the measure is very high. The dominant view in Turkish law is the opinion that accepts the measure of proof which should be reached in the preliminary injunction trial as approximate proof.

2. CASES WHERE the AMOUNT of the LETTER of GUARANTEE WILL NOT BE PAID

As a guarantee agreement between the bank and the counterparty, the letter of guarantee will be able to assert its own deficiencies such as the forged bank letter of the contractor, lack of authority of individuals obliging the bank, the risk has expired or not realized, and the letter of guarantee being contrary to the public order. Cases of non-compliance with general morality and manners, nullity, violation of public order shall constitute the result of the invalidity of the letter of guarantee.

The bank may also reject the payment request ex officio. Cases where the bank should reject the payment demand of the interlocutor are limited to the abuse of the right. It is accepted that the bank’s avoidance of payment is included in the obligations of protection and diligence when liquid proofs are clearly presented to the bank against the request of the counterparty to encashment that constitutes the abuse of the right. It is seen that the Turkish doctrine and the Court of Cassation adopted the concept of “liquid proofs” and that the abuse of the right was proved with liquid proofs and it was accepted that when the letter of guarantee was submitted to the bank by the beneficiary, it would be possible for the bank to avoid making payments.

3. COMPENSATION of the BANK LETTER of GUARANTEE AGAINST PRELIMINARY INJUNCTION

Article 398 of the Civil Procedures Code regulating the sanction of observing preliminary injunctions reads “Anyone who does not comply with the order regarding the application of the precautionary injunction or acts in contradiction with the injunction shall be sentenced to disciplinary imprisonment from one month to six months. If the case against the merits and the competent court has not yet been initiated, the court that gives the injunction decision shall be the court in which the case is heard.” Pursuant to this, the bank cannot pay the interlocutor after the preliminary injunction decision is notified to the bank. Any act of the bank contrary to Art 398 of the Civil Procedures Code leads to criminal liability.

The legislator envisaged two separate groups of acts as sanctions for non-observance of the precautionary injunction. The first is the implementation of the precautionary injunction, in other words non-compliance with the order; the second is the violation of preliminary injunctions taken. The decision of the Court of Cassation C.D. 7 dated 24.02.2005 and numbered 2003/12578 E. 2005/1140 K is also in this direction. In article 113/A (Art 398 of the Civil Procedures Code) of the Code of Civil Procedure, the act was sanctioned and the defendants opposed the decision of Kozan 2nd Civil Court of First Instance on the date of 17.02.2000 and numbered 2000/560 Değişik İş and considering collection of the oranges in the disputed garden by hiring third parties and the judgment made based on deficient investigation is not correct, without determining whether the preliminary injunction decision was executed and whether the oranges were collected after the execution of the preliminary injunction decision, and if collected, by whom was the work performed.

Therefore, pursuant to the provisions of Article 398 of the Civil Procedures Code and the decisions of the Court of Cassation, if the bank pays the letter of guarantee despite the precautionary injunction decision the related responsible persons have to be punished

4. RESULTS of ANNULMENT of the PRELIMINARY INJUNCTION

There is a disagreement in the doctrine about whether the bank’s obligation to pay arises from this moment or the bank shall make payment if the court sends a letter to the bank if the preliminary injunction decision is abolished. In a decision of the Court of Cassation, it has upheld the decision of the court that the defendant bank has no fault in forfeiture of the letters of guarantee and the letter of guarantee may be forfeited if the Plaintiff applies to the bank with a letter specifying that the preliminary injunction decision has been abolished

CONCLUSION

The collateral function in bank letters of guarantee is usually strengthened by payment at first sight. However, since this record also results in payment by the bank even in the event that the principle debt leading to indemnification of the letter of guarantee has never arisen, or the counter obligation has not been fulfilled, causing the beneficiary to suffer considerable loss for this reason.

In order to protect the beneficiary from such consequences, the beneficiary needs a remedy that will provide for a quicker and more effective legal protection than the original trial of the reason for the payment of the letter of guarantee. This remedy is to prevent the interlocutor from collecting the letter of guarantee or paying the bank letter of guarantee through preliminary injunction.

When all these discussions are evaluated, it is seen that it is possible to rule on this type of preliminary injunction decision regarding the letter of guarantee and if there is close evidence, it may be possible to make a preliminary injunction decision at the discretion of the court.

DİPNOTLAR

  1. Reisoğlu, Seza, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s. 9
  2. Y. 11. HD, 15.10.1985 T., E. 4169/K. 5613, Reisoğlu, Seza, “Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI, Ankara 1989, s. 69(naklen).
  3. TBB Dergisi, Sayı 83, 2009 Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği İzzet BAŞARA
  4. Banka Garantisinde Savunma İmkanları ve İhtiyati Tedbirler Dr. Tezi Ferhat Canpolat
  5. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, B. 14, Ankara 2013, s. 1018, İhtiyati Tedbir Kararlarına Karşı Başvuru Yolu ve İçtihadı Birleştirme Kararları Yrd. Doç. Dr. M. Ferhat Sarısözen
  6. Banka Teminat Mektupları ve Kontrogarantiler Prof. Dr. Seza Reisoğlu
  7. Teminat Mektupları Prof. Dr. Vahit Doğan
  8. Banka Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar Prof. Dr. Seza Reisoğlu
  9. Banka Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar Prof. Dr. Seza Reisoğlu
  10. Bankacılar Dergisi, Sayı:77, 2011