da artmaktadır. Artan hukuki uyuşmazlıklar, yargı sisteminde büyük bir yük oluşturmakta ve hukuki uyuşmazlığın tarafları açısından da zaman ve para kaybına sebebiyet vermektedir.

Gelişen ve her şeyin hızlı değiştiği günümüz dünyasında; yargı sistemi ağır kalmakta hatta bazı zamanlar hakkını kazanan taraf dahi sonuçtan memnun kalmamaktadır. Şüphesiz hukuk sisteminin asıl amacı, uyuşmazlıklara süratle ve adalete uygun şekilde kalıcı çözüm sağlanması ile yeni ihtilafların doğmasının önlenmesidir. Bu bağlamda; uyuşmazlıkların çözüm yoluna alternatif bir yol olarak “Arabuluculuk” sistemi geliştirilmiş ve uygulanmaya başlanmıştır.

Ülkemizde arabuluculuk, Türk hukuk sistemine 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 22.06.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ve birincil mevzuata ek olarak Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26.01.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla uygulanmaya başlamıştır. Arabuluculuk ülkemizde öncelikle “ihtiyari” olarak başlamış ise de ilerleyen zaman içerisinde, 25.10.2017 tarihinde 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile önce iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiştir. Daha sonra 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi ile ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.” denilmektedir. Dolayısıyla arabuluculuk dava şartının, yabancılık unsuru taşıyan ticari uyuşmazlıklarda da uygulanacağı açıktır.

Yabancılık unsurutaşıyan ticaribiruyuşmazlıkta, dava şartı arabuluculuk müessesine başvurulduğunda; karşı tarafın milletlerarası yetki itirazında bulunması halinde, bu yetki itirazının nasıl değerlendirileceği sorun olarak karşımıza çıkmakta olup; bu konuda, hukuki tavsiye niteliği olmaksızın görüş ve değerlendirmelerimiz paylaşılmaktadır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 8. fıkrasında; “Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder.” denilmekte olup, bu madde ile arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz hakkı ve itirazın hangi süreler içerisinde kim tarafından nasıl sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; karşı tarafın arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz hakkı bulunduğu açıktır, ancak taraflar arasında akdedilen sözleşmede yabancı devlet mahkemelerinin yetkili kılınması nedeniyle karşı tarafın arabuluculuk bürosunun yetkisine ilişkin milletlerarası yetki itirazında bulunulması halinde bu itirazın nasıl değerlendirileceği konusu gündeme gelmektedir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 47. maddesinin 1. fıkrasında; “Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.” denilmektedir. Bu bağlamda; Türk mahkemelerinde açılacak bir davada milletlerarası yetki itirazı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 116. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ilk itiraz olarak ve 117. maddenin 1. fıkrası uyarınca cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekmekte olup; aksi takdirde Türk mahkemelerinin yetkisi kesinleşmektedir. Görüleceği üzere; milletlerarası yetki itirazına ilişkin düzenlemeler yargılama süreci ile mahkeme huzurunda açılan dava sürecine ilişkindir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; “Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini,” ifadeleri ile arabuluculuk tanımlanmıştır.

En genel ve basit anlatımla; arabuluculuk, bir yargılama ya da yargı yolu olmayıp, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri ve kamu düzeninden sayılmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biridir. Bu bağlamda; arabuluculuk bürosunun yetkisine dair karşı tarafın öne sürebileceği milletlerarası yetki itirazına yer bulunamadığı düşünülmektedir.

Keza; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu/ Yönetmeliği’nin “Dava şartı olarak arabuluculuğa başvuru” başlıklı 23 maddesinin 1. fıkrasında; “Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki adliye arabuluculuk bürosuna, adliye arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılır. Adliye arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde, büronun görevini, görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü yerine getirir.” denilmektedir.

Yine aynı Yönetmeliğin 24. maddesinin 4 fıkrasında; “Arabulucu, görevlendirmeyi yapan adliye arabuluculuk bürosunun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle adliye arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhal ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere adliye arabuluculuk bürosuna teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden ivedilikle yapacağı inceleme sonunda yetkili adliye arabuluculuk bürosunu belirleyip kesin olarak karara bağlar ve dosyayı adliye arabuluculuk bürosuna iade eder. Yetki itirazına ilişkin inceleme yapılırken mahkemece atamayı yapan büro değil görevlendirilen arabulucunun listesinde kayıtlı bulunduğu komisyon dikkate alınır.” denilmektedir.

Arabuluculuk bürosunun yetkisi açısından; yetkili yerin, karşı tarafın yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki adliye arabuluculuk büroları olduğu belirlenmiş ve yetki itirazı halinde, ilgili sulh hukuk mahkemesince ivedilikle incelemenin yapılarak yetkili adliye arabuluculuk bürosunu belirlenip kesin olarak karara bağlanması zorunluluğu getirilmiştir.

Bu hükümlerden kanun koyucunun amacının, arabuluculuk yetkisine ilişkin incelemenin yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer bakımından sınırlı yapılması ve arabuluculuk faaliyetinin gerçekleşmesi için yetkili arabuluculuk bürosunun kesin olarak belirlenmesinin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

Özellikle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 8. fıkrası ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 24. maddesinin 4. fıkrası ile getirilen “yetkili arabuluculuk bürosunun belirlenip kesin olarak karara bağlanması” zorunluluğu, esasen arabuluculuk bürosunun yetkisine ilişkin milletlerarası yetki itirazında bulunulmasına dair açık bir engel oluşturmaktadır.

Zira taraflar arasında akdedilen sözleşme ile yabancı devlet mahkemeleri yetkili kılınsa dahi; milletlerarası yetki itirazı ancak ve ancak yargılama sürecinde mahkeme huzurunda açılan davada sınırlı şartlar dahilinde -sadece cevap dilekçesi ile birlikte ilk itiraz olaraköne sürülebilecek olup; bir yargısal faaliyet olmayan, tamamen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk faaliyetinde, yetki itirazı incelemesi sonucu yetkili arabuluculuk bürosunun belirlenmesi zorunluluğu dikkate alındığında; milletlerarası yetki itirazına konu olan yabancı ülke mahkemelerinin bulunduğu yer arabuluculuk bürosu olarak belirlenip tayin edilemeyeceğinden arabuluculuk bürosunun yetkisine ilişkin milletlerarası yetki itirazının dinlenemeyeceğinin açıkça ortaya çıktığı düşünülmektedir.

Aksinin düşünülmesi ve milletlerarası yetki itirazının kabulü ile arabuluculuk bürosunun yetkisinin ortadan kaldırılması halinde; dava şartının yerine getirilmesi engellenmiş olacaktır. Bu husus, “…arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” ibaresinin incelenmesine ilişkin 11.12.2018 tarihli 30622 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 11.07.2018 tarihli, 2017/178 E. ve 2018/82 K. sayılı kararında; Anayasa Mahkemesi’nin belirlediği ölçüt olan “hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlama niteliğinde hakkın özüne dokunan” bir durum oluşturacak ve anayasal bir hak olan “hak arama hürriyeti”nin engellenmesine sebebiyet verecektir.

Yukarıda izah edildiği üzere gerek kanun ve yönetmelik düzenlemelerine göre gerek anayasal haklar açısından; arabuluculuk bürosunun yetkisine dair milletler arası yetki itirazının dinlenemez olduğu bize göre açıktır. Ancak bu hususta özellikle uygulamada; taraflar arasındaki sözleşmelerde yabancı devlet mahkemelerinin yetkili kılındığından bahisle sulh hukuk mahkemelerince hatalı ve hatta -milletlerarası yetki itirazının ancak açılacak davada ilk itiraz olarak öne sürülmesi halinde esas mahkemesince değerlendirilebileceği göz önüne alındığındagörev ve yetkisini aşan değerlendirmeler yapılabilmekte olup; arabuluculuk bürosunun yetkisine ilişkin milletlerarası yetki itirazına dair hatalı değerlendirme ve yorumların önüne geçecek özel bir düzenleme getirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.