GİRİŞ

Aşılama zayıflatılmış virüs ya da bakterilerin ya da bunların antijenik parçalarının vücuda verilerek yapay bağışıklık elde edilmesidir. Bu sayede bulaşıcı hastalıklar başta olmak üzere morbiditesi ve mortalitesi yüksek olan hastalıkların engellenmesi ya da zarar verme oranının azaltılması amaçlanmıştır.1 Dolayısıyla aşılama programları bulaşıcı hastalıkları engelleme ve ortadan kaldırma, hastalıkların morbidite ve mortalitesini azaltma, sağlıklı toplum gelişimi için maliyet etkin en iyi yöntemlerden biri olarak gösterilir.2 Sağlık alanındaki faaliyetlerin gelişen teknoloji ile doğru orantıda gelişme kaydetmesi üzerine bir çok hastalıkla başa çıkabilmek adına toplumsal bağışıklık kazanabilmek için aşılamaların artması ve bazı aşılamaların Devletlerin sağlık politikaları doğrultusunda zorunlu tutulması durumu ortaya çıkmıştır. Zaman zaman devlet yönetimleri tarafından, vatandaşlarına zorunlu aşılamaya karşı gelerek aşı yaptırmayan kişilere karşı cezai yaptırımların uygulandığı görülmektedir.

Ülkemizde 2007 yılı itibari ile her bir antijen için aşılama oranları %95’in üzerine çıkmıştır. 2007’den önceki dönemlerde ise zorunlu aşılama uygulamasına rağmen aşılama oranları %75 civarındaydı. Bunun nedenleri arasında coğrafi konum ve iklim şartları, kayıt tutma sistemindeki yetersizlikler, kanun kaynaklı tedbirlerin ve sağlık sunanlar için olumsuz mali teşviklerin olmaması sayılabilirdi.3 Yani aşı reddi değil aşıya erişimde güçlükler vardı. Bununla birlikte aşılama oranlarının artmasında çeşitli devlet politikaları etkili oldu. Ancak dünyada 1990’lı yıllarda, ülkemizde de 2010 yılından itibaren “aşı reddi” kavramı ortaya çıkmıştır. Aslında bu kavramın temeli 1850’li yıllara, İngiltere’ye dayanmaktadır.4 1853’te İngiltere’de olan çiçek salgınında devlet halkı o zamanın şartları gereği detaylı bilgilendirme yapmaksızın zorunlu aşı yaptırmış ve reddetmek isteyenlere hapis cezaları ve ağır cezalar uygulamıştır.5

1- AŞI OLMAMANIN CEZAİ YAPTIRIMININ TÜRK ANAYASASINDAKİ YERİ

Sağlık alanındaki temel hakların Anayasa’daki temeli, yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkıdır. Bu kapsamıyla sağlık hakkı, Anayasa’da bağımsız bir madde olarak ayrıntılı biçimde düzenlenmiş değildir.6

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru üzerine verdiği kararlarda ise cezai yaptırımın var olmasının da çok ötesinde kararlar vererek aşının zorunlu tutulmasını dahi reddetmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiş olmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamda yapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütlerinin

10-19

dikkate alınması zorunludur. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”7

Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasada yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

Anayasa Mahkemesinin zorunlu aşı hakkında ilgili kararlarında yasal dayanaktan yoksunluk ve Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine kanaat getirmiştir. Sonuç olarak Türk Anayasa Mahkemesi bu kararlarında, yasal dayanaktan yoksun olduğu temel gerekçesiyle aşıya zorlamanın bireysel hak ihlali olduğuna hükmetmiştir. O halde Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin de aradığı temel koşul olan yasal dayanağın Türk hukuk düzeninde bulunmadığı kanaatindedir.

2- DÜNYA ÜZERİNDE AŞI OLMAMANIN CEZAİ YAPTIRIMI

COVID-19 virüsünün tüm dünyayı etkisi altına almasından sonra çeşitli çözümler üretilmeye çalışıldıkça virüsün de farklı türevler halinde yeniden ortaya çıktı. Omicron varyantının da dünyada baskın haline gelmesinin ardından Avusturya, Şubat ayında COVID-19 aşısını tüm yetişkinler için zorunlu hale getirdi.

4 Şubat itibarıyla yürürlüğe giren yasal

düzenleme uyarınca, aşı yaptırmayanların çeşitli para cezalarına tabi tutulmasına karar verildi. Aşı muafiyeti ise sadece hamile kadınlar, sağlık durumu aşıya el vermeyenler ve COVID-19 hastalığını yeni atlatanlarla sınırlı tutuldu.

Avusturya’nın yanı sıra Ekvator, Endonezya, Mikronezya, Tacikistan ve Türkmenistan’da aşı yetişkinler için zorunlu olarak yapılmaktadır. Ancak ilk kez bir Batı demokrasisinin COVID-19 aşısını mecburi hale getirmiş oldu. Ayrıca zorunlu aşıya karşıt görüşü savunanlar da bulunmaktadır. FPÖ Genel Başkanı Herbert Kickl, aşı zorunluluğunun uygulanmak istenmesinin kendisini hayal kırıklığına uğrattığını belirtmiştir, düzenlemeyi “totaliter anlayışa zemin hazırlayan bir adım” olarak yorumlar. Kickl aşı zorunluluğunu “sağlık komünizmi” olarak niteler.8

Çocuklar için zorunlu aşı konusunda Avrupa kamuoyunda da yoğun bir tartışma sürmektedir.9 Nitekim Alman Federal Meclisi,

14 Kasım günü çocuklara kızamık aşısını zorunlu

hale getiren yasayı kabul etmiştir. Bu Kanun’a göre tüm çocuklar, bir yaşından itibaren Aşı Komisyonunun öngördüğü kızamık aşılarını yaptırmak zorunda olacaktır. Yasa, 2500 Euro idari para cezası getirdiği gibi Mart 2020’den itibaren ebeveynlerin kreş ya da okula gönderebilmesi için çocuklarının kızamık aşısı olduğunu kanıtlamak zorunluluğunu da getirmiştir.10 Kanun’a, Meclis’te karşı oy veren tek parti, aşırı sağ parti (AfD) olmuştur.

Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında AIHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece, uygulanan tıbbi müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir. Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler açısından genel olarak, söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını korumaya ilişkin meşru amaç nazara alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir.11

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, aşının zorunluluğu ile ilgili verdiği içtihatlarında özet olarak; zorunlu aşılamanın, yasayla ve bulaşıcı bir hastalığın yayılmasını önlemek suretiyle halk sağlığını korumak gibi meşru bir amaçla yapıldığını belirtmiştir. Kişilerin kendi menfaatlerini zedeleyen ve yaşamını tehlikeye atmayan bir zorunlu aşı politikası, devletin ilgili konuda takdir yetkisini aşmamakta ve demokratik bir toplumda gereklilik şartını ihlal etmemektedir. Görüldüğü şekliyle; kanunilik şartını sağladığı tespit edilen zorunlu aşılama müdahaleleri açısından, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaati karşısında kamu sağlığının korunması menfaatine üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedilmektedir. Mahkeme’nin özellikle üzerinde durduğu zorunlu aşının “ilgili kişinin hayatı bakımından tehlike yaratmaması”, “zorunlu aşılamanın birey üzerindeki yükünün, aşısız toplum üzerindeki yükten daha hafif olması” hususları ayrıca önem taşımaktadır.

DİPNOT

  1. Kutlu R. Çocukluk Çağı Aşıları / Childhood Vaccinations. Türkiye Klinikleri J Fam Med-Special Topics 2017;8(5):311–8.
  2. http://millipediatri.org.tr/Uploads/EditorImages/files/asilama.pdf Ülkemizde Güncel Aşılama. Erişim tarihi: 23.02.2018.
  3. WHO, UNICEF, World Bank. State of the World’s Vaccines and Immunization, 3rd Ed. Geneva, World Health Organization, 2009.
  4. Topaç O. Ülkemizde Aşı Uygulamaları Genişletilmiş Bağışıklama Programı, 23–25 Ekim 2017, 6. PUADER Kongresi, Antalya. http://www.puader2017.com/webkontrol/uploads/files/1_Osman%20TOPA%C3%87.pdf
  5. Boom, Julie A.; Cunningham, Rachel M. Understanding and Managing Vaccine Concerns. 2014, Vol. 5, illus., 3 illus. in color, Softcover. http://www.springer.com/gp/book/9783319075624
  6. Anayasa’nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, ‘Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.’ denilmekte, üçüncü fıkrasında ise ‘Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.’ hükmüne yer verilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, maddenin ilk fıkrasından devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünü de çıkarmaktadır, E. 2006/99, K. 2009/9, Kt. 15.1.2009. Aynı yönde bkz. E. 1985/11, K. 1986/29, Kt. 11.12.1986.
  7. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Genel Kurul Kararı, Halime Sare Aysal Başvurusu (Başvuru Numarası: 2013/1789), Karar Tarihi: 11.11.2015, R.G. Tarih ve Sayı: 24.12.2015–29572.
  8. https://www.cumhuriyet.com.tr/dunya/avusturya-zorunlu-asi-yasasini-meclisten-geciren-ilk-avrupa-ulkesi-oldu-1901749
  9. Bkz. https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-43838186. Örneğin Fransa Anayasa Konseyi, çocuklarını aşılatmak istemeyen ailenin ‘aşı zorunluluğunun anayasaya aykırı olduğu’ iddiasıyla yaptığı başvuruyu reddetmiştir: https://www.dw.com/tr/fransada-aşi-zorunluluğuna-devam/a-18330962. ABD’nin New York eyaletinde ise kızamık salgınının ardından çocukların aşılardan dinî gerekçelerle muaf tutulmasını engelleyen yasa kabul edilmiştir: https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-47715579
  10. https://www.bundesgesundheitsministerium.de/impfpflicht.html. İtalya’daki aynı yöndeki düzenleme için bkz. https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-40755630; https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-39984999.
  11. Boffa ve diğerleri/San Marino, B. No: 26536/95, 15.1.1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15.3.2012.