ülkemize gelerek, uygulanmaya başlaması da hukuken yeni tartışmalara sebebiyet vermiştir. Pandeminin etkilerini azaltmak ve nihayetinde sona erdirebilmek için aşı uygulamasının zorunlu hale getirilmesi bile tartışmalı iken; bazı işverenler, işyerlerinde zorunlu aşı uygulamasına gitmişlerdir. Bu yazımızda işyerlerinde aşı kartı uygulamasını iş hukuku açısından değerlendireceğiz.

Mevzuat Açısından İşçinin Sağlığının Korunması 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (“ISGK”) 4/1. maddesi gereği; işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Yine aynı Kanun’un 15/1. maddesi gereğince; işveren çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar. İşçinin sağlığının ve güvenliğinin korunmasını emreden tek kanun ISGK değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 417/2. maddesi uyarınca da işverenlere işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak yükümlülüğü getirilmiştir. Bugün birçok işveren, işyerinde aşı kartı zorunluluğu uygulamasına yukarıda sayılan hükümlere dayandırmıştır. Buna karşın; Covid-19 aşısının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini savunan görüşler de bulunmaktadır. Zira T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yapılması zorunlu olan aşılar kapsamında bulunan aşılar; “difteri, boğmaca, tetanoz, çocuk felci, hepatit B, hepatit A, H. influenzae tip b, tüberküloz, kızamık, kabakulak, kızamıkçık, suçiçeği ve pnömokoktur (zatürre)” aşıları olup, Covid-19 aşısı hali hazırda bu kapsama alınmamıştır. Yine bununla birlikte; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17/2. maddesi; “Tibbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” şeklindedir. Bu nedenle de Covid-19 aşısını ISGK ya da TBK gereği zorunlu hale getirmenin, en üstün norm olan Anayasa’ya aykırılık teşkil edeceğine dair tartışmaları meydana getireceği de kaçınılmazdır.

T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın İş Yerlerinde Covid-19 Tedbirleri Genelgesi Yukarıda açıkladığımız mevzuatsal kargaşanın bir nebze olsun önüne geçebilmek adına 03.09.2021 tarihinde T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından “İşyerlerinde Covid-19 Tedbirleri” başlığı ile bir genelge yayınlanmıştır. Bakanlıkça yayınlanan genelgede; “işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları işverenlere hatırlatılmış, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi istenmiş ve en önemlisi de COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işveren

tarafından istenebileceği, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulabileceği” ifade edilmiştir. Bakanlık işbu genelgesiyle, iş yerlerinde zorunlu aşı kartı uygulamasında bulunmak isteyen işverenlere bunun bir nevi yolunu açmış ancak bir taraftan da aşı olmak istemeyenlere haftada bir kez PCR testi getirmesi koşuluyla aşı olma zorunluluğunun istisnasını tanımıştır. Zaten bakanlık, genelgede kullandığı dil itibarıyla “istenebilecek” ifadesini kullanarak; aşı olmayan işçilerden PCR testi istenmesini de işverenin takdirine bırakmıştır.

Aşı Olmayı Reddeden İşçinin Maruz Kalabileceği Yaptırımlar Kamuoyunda en çok merak edilen hususlardan birisi de; zorunlu aşı kartı uygulaması bulunan bir iş yerinde çalışan işçinin bu uygulamayı reddetmesi halinde, herhangi bir yaptırımla karşılaşıp karşılaşmayacağı ve karşılaşırsa bu yaptırımın ne olacağıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İşK) 25/3. maddesi olan “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” hükmü, işverene haklı fesih hakkı tanımaktadır. İş yerinde aşı kartı uygulaması zorunluluğu

Bulunduğu takdirde; işçinin, aşı olmayı reddederek hastalığa yakalanması ve bunun sonucunda hastalık ve karantina sürecinin bir haftalık süreyi aşması halinde haklı nedenle fesih yoluna gidilebileceği yönünde görüşler bulunmaktadır. Bununla birlikte; İşK’nın 18/1. maddesi; “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” şeklindedir. İşverenin bu hükme dayanarak işçinin kıdem tazminatını da ödeyerek geçerli fesihle iş akdini sonlandırabileceği, yani zorunlu aşı kartı uygulamasının bulunduğu iş yerinde aşı yaptırmamanın geçerli fesih nedeni oluşturacağını savunan görüşler de bulunmaktadır. Zira işveren bu yetkisini Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın genelgesine yani mevzuata dayandırmaktadır. Nihayet bu husustaki son görüş; işverenin bu hususa dayanarak işçinin i iş akdini feshedemeyeceği, aşı yaptırmayan işçinin bu eyleminin ne geçerli ne de haklı bir sebep teşkil etmediği yönündedir.

Doktrindeki Görüşler ve İçtihatlar Yukarıda da detaylı olarak paylaştığımız gibi doktrinde çok çeşitli ve farklı görüşler bulunmaktadır. Kimi hukukçular aşı kartı zorunluluğunun işverenin, işçinin sağlığını koruması için getirilmesinin hukuka uygun olduğunu düşünürken, kimi hukukçular bunun en üstün norm olan Anayasa’ya ve insan haklarına aykırı olduğunu savunmaktadır. Kimi için bu zorunluluğa karşı çıkan işçinin iş akdi feshedilebilirken, kimisi bu feshin haksız olduğunu savunmaktadır. Bu husustaki belirsizliğin en önemli sebeplerinden biri de çok yeni bir mesele olması sebebi ile yargıda henüz bir içtihat birliği sağlanamamış olması ve pek fazla yargı kararı bulunmamasıdır. Bu hususta 23.02.2022 tarihli bir yerel mahkeme kararında özetle: “14.09.2021 tarihinde PCR testi zorunluluğunun işçilere duyurulduğu, işçinin tüm bilgilendirmelere rağmen dört hafta boyunca PCR testi ve aşı kartını getirmediği, bu durumun iş sağlığı ve güvenliği açısından risk oluşturduğu, Çalışma Bakanlığı ve şirket talimatlarına uyulmadığı ve bu nedenle işçinin iş akdinin İşK madde 25 kapsamında feshedildiği olayda; işverenin gerek çalışanları gerekse müşterilerinin sağlığı açısından bu şekilde önlem aldığının değerlendirildiği, ancak işçiye bu süreçte yıllık izin kullanımı, ücretsiz izin vs. gibi teklifler yapılmadığı, dolayısıyla feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ve bu nedenle feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmiştir.” denilmektedir. Kararda da açıkça görüleceği üzere yerel mahkeme işçinin PCR testi getirmemesini ve aşı olmayı reddetmesini aslında geçerli bir sebep olarak görmüş ancak feshin son çare olması ilkesinin uygulanmaması, yani fesihten önce başka çözümler aramamış olunmasını geçersizlik sebebi olarak kabul etmiştir. Elbette yerel mahkeme kararı içtihat oluşumu için yeterli değildir ve diğer mahkemeler için bağlayıcı olmayacaktır. Bu hususta Yargıtay kararları oluştukça hem yargıdaki hem de uygulamadaki belirsizlikler de azalarak nihayetinde sona erecektir.

Sonuç

Görüldüğü üzere; hem yargıda hem de uygulamada, işyerinde zorunlu aşı kartı uygulamasında henüz bir birlik sağlanamamıştır. Mevcut durumda aşı kartı uygulamasını seçen işverenler, mevzuata dayanarak iş yerlerinde aşı kartı uygulamasını zorunlu tutmakta, bu uygulamayı reddeden işçiler ise aksi görüşlere dayanarak yargı yoluna başvurmaktadır. Yukarıda da açıklandığı gibi; bu husustaki belirsizlik içtihatlar çoğaldıkça sona ermeye başlayacaktır.

KAYNAKÇA

  • 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu
  • 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
  • 4857 Sayılı İş Kanunu
  • T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Resmî İnternet Sitesi
  • T.C. Sağlık Bakanlığı Resmî İnternet Sitesi