1. Giriş

Hub & Spoke kartel, bir pazarda tedarikçi veya perakendeci düzeyinde rakip olan iki bağımsız teşebbüs (” rakipler” veya “spokes”) ile üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren başka bir teşebbüs (“merkez” veya “hub”) olarak tanımlanır. Merkezi teşebbüs, rakipler arasında doğrudan bir iletişim olmasa da rakipler arasındaki koordinasyonu kolaylaştırır.1 Rakipler arasında yatay düzeyde doğrudan bilgi alışverişi olmamasına rağmen, söz konusu dolaylı bilgi alışverişinin piyasadaki kartel ile aynı olumsuz etkileri olabileceğini kabul edilir.

Türk Rekabet Hukuku bünyesinde Hub & Spoke yeni bir ihlal türüdür.2 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun veya Dikey Anlaşmalar Rehberi kapsamında Hub & Spoke açıkça düzenlenmediği gibi ayrı bir ihlal türü olarak da tanımlanmamıştır. Ayrıca, Yatay İşbirliği Anlaşmaları Rehberi’nde teşebbüsler arası bilgi alışverişinin birçok şekilde gerçekleşebileceği ve dolaylı olarak gerçekleştiği durumlarda ihlallerin olabileceği vurgulanmaktadır.3

2. Hub & Spoke Türleri

Türk Hukuku doktrininde tanımlanmış üç tür Hub & Spoke mevcuttur. Hub & Spoke’un tedarikçinin merkez görevi görmesi suretiyle parakendeciler arasında bilgi değişimi türünde, iki rakip teşebbüsün, üst pazarda faaliyet gösteren ve merkez görevi gören bir tedarikçi aracılığıyla bilgi değişimi yapması söz konusu olur.

Hub & Spoke, tedarikçilerin alt pazardaki bir perakendeciyi merkez olarak kullanarak bu perakendeci aracılığıyla bilgi değişimi yapması şeklinde de ortaya çıktığı durumlar da parakendecinin merkez görevi görmesi suretiyle tedarikçiler arasında bilgi değişimi olarak tanımlanabilir. Bu durum çoğunlukla pazarda az sayıda oyuncunun olduğu hallerde oluşur. Çünkü, az sayıda oyuncunun mevcut olması, bilgi değişimi sürecinde teşebbüsler arasındaki koordinasyonu artırmaktadır.

Hub & Spoke’un son türünde ise, merkez, rakip teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazardan tamamen bağımsız, üçüncü bir kişi konumundadır. Bu durum, üçüncü kişinin merkez görevi görmesi suretiyle perakendeciler arasında bilgi değişimi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir deyişle, merkez, rakip teşebbüslerin alt pazarındaki veya üst pazarındaki bir oyuncu değildir. Örneğin, merkez, bir bağımsız denetim firması veya bir dernek olabilir. Bu durumda, dolaylı bilgi değişimine aracılık etmeleri nedeniyle üçüncü kişiler, ilgili pazarda hiçbir faaliyetleri olmasa dahi rekabet otoriteleri tarafından cezalandırılabilir.4

3. Hub & Spoke’un Nitelikleri

3.1. Hub & Spoke Yatay Bir Uygulamadır.

Pazarlar kural olarak bir tedarik zinciri üzerinden yapılanır. Buna göre bir pazarda, yine kural olarak, beş basamak bulunur.5 Bunlardan ilki hammaddenin çıkarılması ve işlenmesi, yarı mamul hale getirilmesidir. İkinci basamakta yarı mamul ürün ana ürüne çevrilir. Üçüncü basamakta ana ürün toptan satılır. Dördüncü basamakta ürün perakende satılır. Beşinci ve sonuncu basamakta da ürün tüketilir. Kural olarak her bir basamakta birden fazla aktör vardır ve rekabet hukukunda yatay ilişki aynı basamakta faaliyet gösteren aktörlerin ilişkilerini anlatırken, dikey ilişki aynı pazarda ve fakat farklı basamaklarda faaliyet gösteren aktörlerin ilişkilerini anlatır. Bu manada Hub & Spoke uygulamasının varlığı için, bir dikey ve iki yatay olmak üzere, en az üç kişi gerekmektedir. Bir diğer ifadesiyle bir üçgen teşekkül etmiş olmalıdır. Ancak dikey düzlemdeki aktörün varlığı yanıltmamalıdır. Amaç, yatay düzlemdeki aktörlerin ilişkisidir. Buna göre dikey aktörün işlevi, yatay aktörlerin birer parçasını teşkil ettiği ahşap bir tekerleği bir arada ve dağılmadan tutan bir metal kuşak olmaktan ibarettir.

3.2. Hub & Spoke Uygulaması Fiyat Rekabetine Yöneliktir.

Hub & Spoke yatay düzlemdeki, yani rakipler arası fiyat rekabetine ilişkindir; başarılı olması halinde fiyatlar yükselmektedir. 3.3. Hub & Spoke Markalar Arası Rekabeti Etkiler.

Yeniden satış fiyatının belirlenmesinde münferit bir ürünün, yine kural olarak, perakende satış fiyatının üretici tarafından belirlenmiş olması söz konusudur. Bu manada anılan uygulama dikey bir uygulamadır, ama sonuçları yataydır. Belirlenmiş perakende satış fiyatının tutulması ile söz konusu ürünün pazarda başkaca bir fiyattan bulunması ihtimali kalmaz. Ancak bu uygulamadan aynı pazarda bulunan diğer ürün fiyatları etkilenmez ve hatta diğer ürün fiyatları mevcut uygulamayı baskı altında tutar. Hub & Spoke uygulamasında ise, ilgili pazardaki birden çok ürünün fiyatının etkilenmesi söz konusudur. Örneğin aşağıda detaylıca irdeleneceği üzere Tesco olayında tüm peynir fiyatları artmıştır; Apple olayında ise tüm kitaplarda toptan satış fiyatı artmıştır.

3.4. Hub & Spoke Uygulaması Uyumlu Eyleme Vücut Verir.

Hub & Spoke uygulamasında yatay düzlemdeki aktörlerin iradeleri, ilgili ürün pazarındaki fiyatları artırmak yönünde tam olarak örtüşmüş ve bu manada bir borçlar hukuku sözleşmesi yaratılmış değildir. Hub & Spoke uygulamasındaki bilgi akışı, daha çok, münferit rakiplerin takip edecekleri fiyatlandırma stratejileri dolayısıyla diğerlerinin yaşadığı stratejik belirsizlikleri ortadan kaldırmaya, azaltmaya yöneliktir. Uyumlu eylemde, sözleşmeden farklı olarak, bilgi akışının varlığı kâfi gelmez; bilgiyi alan kişinin eyleme geçmiş olması da gerekir. Ancak bu şekilde tarafların akort içerisinde hareket etmelerinden bahsedilebilir. Son olarak uyumlu eylemde sebep-sonuç ilişkisi bulunur. Rakibin davranışının sebebi, kendisi ile irtibata geçilmiş olmasıdır.6 Somut olayda eğer, irtibata geçilen taraf, irtibata geçilmemiş olsaydı farklı davranacaktı diyebiliyorsak, • takdirde ancak bir uyumlu eylemden bahsedilebilir. Bu manada Hub & Spoke, uyumlu eylemin dolaylı ve dikey düzlemden bir katılımcının varlığı ile de olabileceğini söylemekten ibaret gibi görünmektedir.

3.5. Hub & Spoke Uygulamasının Oluşması Müteaddit İrtibatı Gerektirir.

Yatay düzlemde bir uyumlu eylemin yaratılması süreci uzun sürmektedir. Tek seferlik bir irtibat da bu noktada kâfi gelmemektedir. Ancak bazı kararlarda pazarın yapısı itibariyle tek bir irtibatın dahi yeterli gelebileceği de belirtilmektedir.

3.6. Hub & Spoke Uygulamasında Nitelikli Bilgi Paylaşılır.

Yukarıda da belirtildiği üzere Hub & Spoke uygulamasında gelecekteki fiyat stratejilerine ilişkin bilgi paylaşılır. Bu bilgi ya gizlidir ya da büyük gayretlerle ortaya çıkarılabilecek türdendir. Bu manada kamuya açık bilginin, örneğin mevcut fiyat bilgilerinin paylaşılması Hub & Spoke olarak değerlendirilemeyecektir.

4. Hub & Spoke’un Temel Kriterleri

Hub & Spoke, diğer rekabet hukuku ihlallerine göre daha karmaşık bir yapıya sahiptir ve derinlemesine bir analiz gerektirir. Hub & Spoke ihlalinin mevcut olup olmadığının belirlenmesi kapsamında dikkate alınması gereken kriterlerin ortaya konması, rekabet otoriteleri için genel bir çerçeve teşkil etmesi açısından önem arz eder. Söz konusu kriterler, İngiltere’deki önemli kararlar7 neticesinde belirlenmiş ve Hub & Spoke kartellerinin değerlendirilmesi kapsamında diğer rekabet otoriteleri bakımından da yol gösterici olmuştur.

Teşebbüs A ve teşebbüs C’nin perakendeci (“rakipler” veya “spokes”) ve teşebbüs B’nin tedarikçi (“merkez” veya “hub”) konumunda olduğu senaryoda8:

A’nın B’ye Stratejik Bilgi İletmesi A tarafından kendisine ait rekabete hassas nitelikteki bir bilginin B’ye iletildiği durumda ilk objektif koşul sağlanmış olur. Rekabete hassas bilgi, A’nın sağladığı bilginin rakipleri tarafından öğrenilmesi durumunda pazardaki belirsizliğin azalması sonucunun doğmasını ifade eder. Örneğin, teşebbüslerin geleceğe yönelik fiyat politikaları rekabete hassas bilgi olarak değerlendirilebilir.9

B’nin, A’nın Rekabete Hassas Bilgisini Rakip C’ye İletmesi

A’nın merkez B’ye rekabete hassas bilgisini iletmesi ve bunu takiben, B’nin bu bilgiyi C’ye iletmesi durumunda ikinci objektif koşul sağlanır. Ardından C, B’den edindiği söz konusu bilgiyi geleceğe yönelik fiyat stratejisini belirlerken kullanır.

A’nın B’ye İlettiği Bilginin Rakipleriyle Paylaşılacağını Bilmesi

A’nın kendisine ait rekabete hassas bilgisini B’ye, yatay düzeydeki rakibi olan C ile paylaşacağı yönünde bir irade veya öngörüyle iletmesi gerekir. Belirtilmelidir ki, sübjektif koşulun sağlanması kapsamında A’nın, bilginin C’ye aktarılabileceği yönündeki öngörüsünün mü yoksa A’nın bilgiyi B vasıtasıyla C’ye aktarma niyetinin varlığının mı esas alınması gerektiği konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildir.

İlaveten, bilgi değişiminin karşılıklı olarak gerçekleşmesi, ihlal şüphesini kuvvetlendiren bir olgu olarak ortaya çıkar. Söz konusu durum, A’nın B’ye bilgi iletirken eş zamanlı olarak C’nin de B’ye bilgi iletmesi halinde meydana gelir. Böylelikle, A ve C’nin birbirlerinin stratejileri hakkında bilgi sahibi olması daha olasıdır. Bu kapsamda, öngörülebilirlik veya irade kriterinin ispatlanması da kolaylaşır. Bilgi akışının tek taraflı olduğu durumlarda ise bilgi değişimindeki iradenin ispatlanması daha güçtür.

Sübjektif koşul kapsamında dikkate alınması gereken bir diğer unsur ise eylemin gerçekleştirildiği zaman ile bilgi değişiminin meydana geldiği zamandır. Zira, ticari açıdan hassas bilgilerin paylaşılması, sözleşmelerin müzakere edildiği ve şartlarının belirlendiği süreçte hukuka aykırılık teşkil etmez.10

Buna ek olarak, sübjektif koşul ele alınırken, bilgi değişiminin ekonomik gerekçesinin olup olmadığı da değerlendirilmelidir. Zira, paylaşılan bilginin ekonomik gerekçesi, bu bilgi değişiminin hub and spoke ihlali niteliğinde olmasını engelleyebilir.

C’nin Bilgilerin A’dan Elde Edildiğini Bilmesi ve C’nin Bu Bilgileri Pazarda Kendi Davranışlarını Belirlerken Kullanması

Yukarıda açıklanan kriterlere ek olarak, C, B’nin A’dan gelen bilgileri hangi sebeple ve hangi koşullar altında elde ettiğini bilmelidir. Aksi takdirde, C’nin rekabeti ihlal amacı olmadığı savunulabilir. Ilaveten, C’nin bilginin hangi sebeple aktarıldığını anlaması ve bilginin doğru olduğuna inanarak geleceğe yönelik fiyat politikasını ve pazardaki davranışlarını bu yönde belirlemesi gerekir.11

5. İlgili Kurul Kararları

5.1. United States of America v. Apple Inc., et al. (12 Civ. 2826-DLC)

Apple kararı olarak da bilinen bu karar toplam 160 sayfadan ibarettir. Yargılamaya konu olay 2000’li yılların ortalarından başlamaktadır. Amerika’da bulunan en büyük altı yayınevinin, o zamanlar için tek elektronik kitap platformu olan Kindle’ı arzeden Amazon ile sözleşmeleri mevcuttur. Yayınevleri yazarlardan yayın hakkını elde ettikten sonra kitapları klasik (hard cover) formatta basmakta ve okuyucular ile buluşturmaktadır. Yayınevleri aynı anda Amazon’a da, bu kitapları elektronik formatta sunma hakkını vermektedirler. Yayınevleri bu hakkı kitabın klasik formatının altında bir fiyatla, toptan fiyatının yaklaşık %20 eksiğine Amazon’a vermektedir. Çünkü kendileri de, e-kitaplarda baskı, dizgi, ambalaj, nakliye gibi masraflardan kurtulmaktadırlar.

Ancak zamanla Amazon, düşük fiyat uygulamasına geçer. En çok satan kitapları bile, bazı zaman zarar da etse, 9.99 USD gibi sabit bir fiyattan okuyuculara sunmaya başlar. Bu durum yayınevlerini ürkütür: Bu klasik kitap endüstrisinin sonu olabilir. Bu nedenle yayınevleri Amazon’a kitap vermemeyi düşünürler. Fakat bu durumda da Amazon’un doğrudan yazarlar ile irtibata geçeceğinden çekinirler.

Bu minvalde altı büyük yayınevi Amazon’un fiyat artışı yapmasını sağlamak adına önce kendi aralarında toptan satış fiyatını artırmak konusunda bir uzlaşmaya gitmeye çalışsalar da, bunda başarılı olamazlar. İstenen başarı Apple’n Ipad ve IBookStore uygulamaları ile Amazon’a rakip olarak pazara girmesiyle gelir. Altı yayınevi ve Apple defalarca buluşurlar ve Apple’ın deregasyonu altında toptan satış fiyatı ve benzeri hususlar üzerinde yayınevleri anlaşırlar.

Görüldüğü üzere Apple olayının karakteristik özellikleri şunlardır: Pazarda rahatsızlık duyulan bir aktör vardır; Rakipler önce kendi aralarında yatay düzlemde anlaşmaya çalışmışlardır; Bunda başarılı olamayınca dikey düzlemden güçlü bir aktörün oyuna dahili, yatay düzlemdeki anlaşmayı/uyumlu eylemi mümkün kılmıştır. Hub&Spoke’un oluşması müteaddit toplantı, buluşma ve benzerini gerektirmiş ve anlaşma/ uyumlu eylemin ortaya çıkması uzun zaman almıştır. Oluşan kartel farklı yayınevleri arasında toptan satış fiyatının belirlenmesine yöneliktir; bu manada markalar arası rekabeti (interbrand competition) etkilemektedir. 5.2. Tesco Stores Ltd. v. OFT (2012-CAT 31)

Tesco kararı öğretiye de ışık tutabilecek nitelikte ve Hub & Spoke kavramına ait unsurların en ince detayına kadar ortaya konduğu bir karar niteliğindedir. Karar 167 sayfadır. Karara temel olan olaylar şu şekilde cereyan etmiştir: Süt üreticileri sütlerini işleyicilere satmaktadırlar. İşleyicilerden bir kısmı bunları günlük süt olarak işlemekte, diğerleri ise bu sütlerden çedar ve diğer yöresel peynirleri yapmaktadırlar. Anılan ürünler daha sonra Tesco gibi marketler üzerinden son tüketici ile buluşmaktadır.

Taze süt fiyatına ilişkin regülasyonların 1990’lı yılların ortasında kalkması ile süt üreticilerinin satış fiyatı işleyiciler tarafından baskılanmıştır. 2003 yılına gelindiğinde süt üreticilerinin satış fiyatındaki düşüş %28 seviyesindedir ve yerel süt üretimi bitme noktasına gelmiştir. Bu düşüş neticesinde süt üreticileri parlamento ziyaretleri ve işleyicilere yönelik boykotlar da olmak üzere birtakım girişimlerde bulunurlar. Bu noktada bir perakendeci, süt üreticisi ve işleyicilerin fiyat artırımı yapmalarına taraftar olduğunu, ancak bu artışın perakende fiyatlarına da yansıması gerektiği yönünde beyanlarda bulunarak diğer perakendecilerle irtibata geçer. Tesco bu irtibat kurma grişimlerini reddeder ve hatta konuyu rekabet otoritesi önüne taşır. Sonrasında ise perakendeciler tüm peynir ürünlerinde fiyat artışını, artış niyetlerini işleyiciler ile paylaşmak suretiyle gerçekleştirirler.

Tesco olayında sistem şöyle işlemektedir: Perakendeci gelecekteki fiyat artışı niyetini işleyiciler ile paylaşmakta, işleyiciler bu niyeti diğer perakendecilere taşımakta ve diğer perakendeciler fiyat artışı yapmakta veya yapılan artışı takip etmektedirler.

Görüldüğü üzere Tesco olayında da:

Yatay fiyat kartelini tetikleyen bir olay vardır (süt üreticilerinin girişimleri); Perakendeciler bu olayda da önce kendi aralarında irtibata geçmişlerdir ve fakat Tesco kartele katılmayı reddetmiştir; Bu olayda da dikey olarak ilişkide bulunulan aktörler devreye girmiştir ve Etkilenen rekabet, yine markalar arası rekabettir. Uyumlu eylem neticesinde farklı üreticilerden kaynaklanan tüm peynir ürünlerinin fiyatının artması söz konusudur.

6. Sonuç

Görüldüğü üzere Hub & Spoke uygulamasına genellikle perakende sektöründe ve yeniden satış fiyatlarının belirlenmesi dolayısıyla rastlanılmaktadır. Bu noktada perakende sektörü özelinde şu hususa değinmek gerekir: Perakendeci satış fiyatını, alış fiyatını temel alarak belirler. Alış fiyatının üzerine elde etmek istediği kar marjını ekler ve yeniden satış fiyatını bulur. Ancak perakendecilerin piyasada kendileri bir veya iki firmayı fiyatlar konusunda takip etmeleri olağandır. Bu firmalardan biri, bir ürüne daha düşük fiyat veriyorsa, artık kar marjı önemli değildir ve perakendeci de bu fiyata düşer, maliyetleri ölçüsünde düşmeye çalışır.

Bu arada perakende sektöründe tedarikçiler ile perakendeciler mevcut fiyatlar veya olası fiyatlar konusunda konuşurlar. Bu normal bir ticari diyaloğun parçasıdır ve perakendeciler bu konuşmayı, ürünün fiyat konusunda doğru plase edilmiş olduğundan emin olmak için yürütürler. Ne de olsa tedarikçiler, pazara bir üst basamaktan bakmaktadırlar. Aynı zamanda

C tedarikçi de böyle bir bilgi paylaşımına yakındır. Çünkü tedarik ettiği ürünün yanlış fiyattan tüketici ile buluşacak olması halinde, ürün satılamayacak ve iade edilecektir.

Bu manada, dikey düzlemde tedarikçi ile perakendeci arasında mevcut ve olası fiyatlar, kar marjları ve toptan satış fiyatları konusunda görüşme, tartışma olur; bu gereklidir ve yasak değildir.

Özetlemek gerekirse; Hub & Spoke uygulaması Rekabet Hukuku’nun yeni kavramlarındandır. Ancak esasen, uyumlu eylem olarak nitelenen bir uygulamanın dikey düzlemde güçlü bir aktörün deragasyonunda gerçekleştirilmesinden ibaret görünmektedir. Hub & Spoke kavramının son dönemde yaygınlaşmasının sebebi yeniden satış fiyatının belirlendiği hallerin çoğunda rekabet otoritelerinin ünlü Leegin kararı12 ışığında muafiyet tartışmalarına girmekten imtina etmek istemeleri ve dikey nitelikteki yeniden satış fiyatı belirlemelerini yatay bir Hub&Spoke karteli gibi göstermekle bu yükten kurtulmaya çalışmaları gelmektedir.

Ancak yukarıda da ifade olunduğu üzere, bu tartışmadan kaçınmanın rekabet hukukuna has bir faydası bulunmadığı gibi, çoğu olayda rekabeti fiyat belirlemesinden daha az zararlı bir alternatifin mevcudiyeti dolayısıyla muafiyet tanınamayacak, tanınabildiği hallerde ise, elde edilen verimlilik tüketici yararına da olacaktır.

DİPNOT

  1. OECD: Roundtable on Hub and Spoke Arrangements, Background Note (2019).
  2. A. Yılmaz, Rekabet Hukuku Teori ve Uygulama (2021), s. 437.
  3. Kurum tarafından yayınlanan Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (2013).
  4. A. Yılmaz, a.g.e.
  5. Bu basamaklandırma için bkz. Christian J. Meier, Vertikale Wettbewerbsbeschraenkungen und Schweizerisches Kartellrecht, WuR, 1980, s. 300.
  6. Bkz. Commission v. Anic Participazioni (1999), C-49/92, ECR I-4125, N. 118.
  7. İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti’nin (Competition Appeal Tribunal) 1014 ve 1015/1/1/03 sayılı Argos Limited and Littlewoods Limited v. Office of Fair Trading, 2004 CAT 24 kararı.
  8. https://www.erdem-erdem.av.tr/bilgi-bankasi/hub-and-spoke-kartelleri
  9. İngiltere Temyiz Mahkemesi’nin (Court of Appeal) 2005/1071, 1074 ve 1623 sayılı Argos Limited ve Littlewoods Limited v. Office of Fair Trading ve JJB Sports Plc v. Office of Fair Trading kararı, 2006 EWCA Civ 1318.
  10. Odudu, Okeoghene: Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke Collusion, European Competition Journal, Sayı 7 (2) (2011), s. 234.
  11. İngiltere Temyiz Mahkemesi’nin (Court of Appeal) 2005/1071, 1074 ve 1623 sayılı Argos Limited ve Littlewoods Limited v. Office of Fair Trading ve JJB Sports Plc v. Office of Fair Trading kararı, 2006 EWCA Civ 1318.
  12. Talepte bulunan taraf Leegin Creative Leather Products, Inc., deri ürünleri ve aksesuarlar tasarlayan, üreten ve dağıtımını gerçekleştiren bir şirkettir. 1991 yılında Leegin, ‘Brighton’ markası ile kemer satmaya başlamıştır. Brighton markası günümüzde geniş bir bayan moda aksesuarları yelpazesi halini almıştır. A.B.D.’de 5.000’den fazla yeniden satıcı vasıtası ile tüketiciye sunulmaktadır. Bu yeniden satıcıların büyük çoğunluğu bağımsız, butik mağazalar ile küçük lüks mağazalardır. Leegin, en azından kendi ürünleri için, küçük mağazaların büyük mağazalara nazaran müşterilere daha iyi ve geniş çapta hizmet sunduğu ve alışveriş tecrübesini daha tatminkâr kıldığını ileri sürmektedir.