İş Hukukunda Geçerli Nedenle Fesih Sebepleri

İş güvencesi hükümlerinin kapsamı içerisinde yer alan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmeleri işveren tarafından ancak kanunda öngörülen geçerli nedenlerden birine dayalı olarak feshedilebilecektir. Bu doğrultuda iş güvencesinin en önemli amacı işverenin keyfi işten çıkarmalarına karşı işçiyi korumaktır¹.

Makalemizin konusunu oluşturan İş Hukukunda geçerli nedenle fesih sebeplerinden bahsetmeden evvel iş güvencesi hükümlerinin kapsamına dahil olmak için gerekli olan şartları sıralamanın yerinde olacağı kanaatindeyiz.

1. İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİNİN KAPSAMINA DAHİL OLMAK İÇİN GEREKLİ OLAN ŞARTLAR

4857 Sayılı İş Kanunu’nun (“4857 Sayılı Kanun”) “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” kenar başlıklı 18. maddesine göre; Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

1.1. İş Kanunu’na tabi işçi veya Basın İş

Kanunu’na tabi gazeteci olmak gerekmektedir. 4857 Sayılı Kanun’un iş güvencesine ilişkin hükümleri; bu yasaya tabi olan ve aynı Kanun’nun 18. Maddesinin 1. Fıkrasında yer alan koşulları taşıyan işçilerle, Basın İş Kanunu’nun 6. Maddesinin son fıkrası uyarınca gazetecilere uygulanır².

1.2. İşyerinde otuz veya daha fazla işçinin

çalıştırılması gerekmektedir. İş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli olan koşullardan birinin işyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalıştırılması gerektiği 4857 Sayılı Kanun ile hüküm altına alınmıştır. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde ise işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenecektir.

Otuz işçi sayısına, Kanunda aksi belirtilmediği için, belirsiz ve belirli, tam ve kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanların tümü girmektedir³. Buna karşılık, bu sayının tespitinde süreksiz işlerde çalışanlar, işyerlerinde meslek eğitimi gören öğrenciler, zorunlu staja tabi olan stajyerler, çıraklar, asıl işverenin yükümlülüğü açısından alt işveren işçileri ve geçici (ödünç) iş ilişkisine göre çalışanlar hesaba katılmazlar⁴. Ancak muvazaanın varlığı halinde alt işveren işçileri de asıl işverenin işçisi olarak otuz işçi hesabına katılırlar⁵.

1.3. İşçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması

gerekmektedir. İş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli olan koşullardan bir diğeri işçinin en az altı aylık kıdeme sahip olmasının gerekmesidir. Ancak 4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin 1. fıkrasında bir istisna hali olarak; yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartının aranmayacağı belirtilmiştir.

Yine 4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin devam eden fıkralarında altı aylık kıdem hesabında aynı Kanun’un 66. maddesindeki sürelerin dikkate alınacağı ve işçinin altı aylık kıdeminin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen sürelerin birleştirilerek hesap edileceği belirtilmiştir.

1.4. İş sözleşmesinin belirsiz süreli

olması gerekmektedir. Diğer şartlar yanında ancak iş sözleşmesi belirsiz süreli olan işçiler bakımından işverenin feshinin geçerli nedene dayanması zorunluluğu aranacaktır. Belirli süreli sözleşme dahilinde iş gören işçiler bakımından ise işveren tarafından sözleşmenin feshinde kanunun aradığı geçerli nedene dayanma zorunluluğu aranmayacaktır.

1.5. İşçinin işveren vekili konumunda

olmaması gerekmektedir. 4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin son fıkrasında açıkça; işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrasının uygulanmayacağı ifade edilmiştir.

Yukarıda beş madde halinde sayılan şartların bir arada bulunduğu iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesi, işverence ancak kanunda öngörülen geçerli nedenlere dayalı olarak feshedilebilecektir.

2. GEÇERLİ NEDENLE FESİH SEBEPLERİ

4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca iş güvencesi hükümlerinin kapsamında yer alan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini sona erdiren işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmalıdır⁶. İşbu geçerli nedenle fesih sebeplerini şu şekilde ayırabiliriz:

2.1. İşçinin Yeterliliğinden

veya Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Sebepler İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeplerin 4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin gerekçesine bakıldığında esasen aynı Kanun’un 26. maddesinde belirtilen sebeplerin dışında kalan ve işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebepler olduğu görülmektedir.

Madde gerekçesinin devamında ise bu sebeplere örnekler gösterilmiştir. Şöyle ki;

İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler: Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleri olarak sıralanmaktadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/27584 Esas, 2008/5327 Karar sayılı ve 18.3.2008 tarihli ilamında işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerin geçerli fesih olarak kabulü için yapılan değerlendirmelere yer verilmektedir:

“İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin İşçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği Örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma; işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma İlkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir…. İşçinin performans ve verim düşüklüğünün hastalığından ileri gelmesi halinde ise, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesih sebebi değil; hastalığa bağlı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi söz konusu olur. Hastalığa bağlı verim düşüklüğü, iş sözleşmesinin feshi anında, işçinin verim düşüklüğünün gelecekte de devam edeceğine dair bir tahmini haklı kılmalıdır. Hastalığa bağlı performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli feshedilebilmesinin diğer bir şartı, bu durumun işyerinde önemli olumsuzluklara ve aksaklıklara sebep olması, işverenin işletme ile ilgili menfaatlerinin Önemli ölçüde ihlal edilmiş olması gerekir…. Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri Önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.” İşçinin Davranışlarından Doğan Sebepler ise: 4857 Sayılı Kanun’un 26. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller örnek olarak gösterilmiştir.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesince 2014/12322 Esas, 2014/19586 Karar sayılı ve 28.10.2014 tarihli ilamında işçinin davranışlarından doğan fesih sebebinin Yerel Mahkemece işçinin yetersizliğinden kaynaklı fesih sebebi olarak değerlendirilmesi hususundaki hata somut olay özelinde değerlendirilerek düzeltilmiş ve aşağıda yer verilen sonuca ulaşılmıştır:

“Davalı vekili, davacının ziyaret etmesi gereken sağlık mesleği mensuplarını ziyaret etmediği, ya hiç ziyaret planlamadığı veya planladığı ziyaretleri yapmadığı ve görevlerini yöneticisinin müteaddit talimat ve uyarılarına rağmen yerine getirmediğinin tespit edildiğini, bildirim yükümlülüğüne de uymadığını, savunması alınarak iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir….İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir…. Görüldüğü üzere davacının iş sözleşmesi, düşük performans nedeniyle değil, davacının davranışları ve yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshedilmiştir. O halde mahkemece gerekçeli kararda performans yönünden de değerlendirmelerde bulunulması dosya içeriği ile uyumlu olmamıştır. Bununla birlikte davacı, yaklaşık 7 yıl davalı işyerinde tıbbi tanıtım sorumlusu olarak çalışmış olup öncesinde de ilaç firmalarında çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının mesleki bilgi ve tecrübesi ile görevinin gereklerinin ne olduğunu bildiği açıktır. Tıbbi tanıtım sorumlusunun asli görevi, ilaçların tanıtımını yapmak ve bu nedenle de düzenli olarak sağlık mesleği mensuplarına ve eczanelere ziyaretleri gerçekleştirmek ve bu ziyaretleri ile ilgili raporlamaları süresinde yapmaktır. Çalışma şekli itibariyle davalı işverenin, hakimiyeti dışında bulunulduğundan tıbbi tanıtım sorumlusunun görevini ifa edip etmediği ancak bu ziyaretlerin yapılması, raporlama işlemlerinin süresinde işverene bildirimi ile gerçekleşmektedir. Aynı şekilde işveren de işçisi üzerindeki hakimiyetini ancak bu raporlamalar üzerinden yapabilmektedir. Dolayısıyla durum tespiti ve açıklama istem yazısı ile davacı işçinin savunması ve dosya kapsamından; davacının asli görevi olan sağlık mesleği mensuplarına ve eczanelere kendisinin belirlediği sayıda ziyaret gerçekleştirmediği, bu ziyaretlerini zamanında raporlamadığı ve böylece görevini eksik ve kötü ifa ettiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca davacının şirket tarafından kendisine verilen aracın kaza girişini çok sonra bildirmesi ile de bildirim yükümlülüğüne aykırı davrandığı görülmüştür. Dolayısıyla yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek davacının davranışları ve yetersizliğinden kaynaklanan bu nedenlerin sabit olması karşısında davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedenlere dayandığı ve davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik ve yanılgılı değerlendirme ile feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/27584 Esas, 2008/5327 Karar sayılı ve 18.3.2008 tarihli ilamında işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler ile işçinin davranışlarından doğan sebepler ayrımına detaylı olarak yer verildiği görülmektedir:

“İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin ifasında İşçinin somut olarak akde aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün işçinin icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya fikri özellikleri haiz olmamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açısından aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha Önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmaya devam etmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir.” Geçerli fesih sebepleri özetle; 4857 Sayılı Kanun’un 26. maddesinde belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu sebepler ortaya çıktığında son çare ilkesi de göz önüne alınarak işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden beklenemeyeceği hallerde iş akdi feshinin geçerli nedene dayandığından bahsedilebilecektir.

Ayrıca şunu da belirtmek isteriz ki; işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamayacaktır.

Geçerli nedenle fesih ile haklı nedenle fesih ayrımının her somut olay özelinde titizlikle değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira geçerli nedenle feshin sonuçları ile haklı nedenle feshin sonuçları da buna bağlı olarak değişmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/12467 Esas, 2019/19758 Karar sayılı ve 12.11.2019 tarihli ilamında Yerel Mahkemenin hatalı değerlendirmesi, Üst Mahkemece somut olay özelinde yapılan değerlendirme ile feshin haklı nedene dayandığı kanaatine varılmış ve neticede davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı bulunmuştur: “ Yerel Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davalı şirket davacının iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi gereği haklı sebeple feshedildiğini beyan ettiği ve davacı hakkında sadece 14/03/2014 tarihinde üç ayrı tutanak tutularak yazılı savunmasının istendiğinin görüldüğü,davacının, mağazada eksik çıkan ürünlerin bedelini çalışanlar arasında bölüştürüp tahsil etmesi ve mağaza personelini zaman zaman yemek molasına çıkarmaması eylemlerinin iş akdinin bildirimsiz feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı, ancak geçerli nedenle fesih sebebi oluşturacağı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur…. Somut uyuşmazlıkta dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, işyeri çalışanlarının beyanları ve davalı tanıkları … ve …’ın duruşmada alınan beyanlarının bütün olarak değerlendirilmesinde;davacının mağazada yapılan sayımda çıkan eksik ürünlerin bedelini mağaza müdürü olduğu için çalışanlar arasında bölüştürüp çıkış yaptığı ve bu durumu üst yöneticilere bildirmediği ve personeli işlerin yoğunluğu gerekçesi ile öğle yemeğini göndermemek gibi baskıcı tutum ve eylemlerde bulunduğu,işyeri personelerinden…,…,… ve …’nun da yazılı beyanlarından işyerindeki ürün açığının bu şekilde kapatılmasından rahatsızlık duydukları ve davacının kendi üzerlerinde baskı kurmak suretiyle zorla açığı kapattırdığı ve öğle yemeklerine çıkamadıkları anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece davacının bu eylemlerinin iş akdinin bildirimsiz feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı ancak geçerli nedenle fesih sebebi oluşturacağı kanaatine varılmış ise de; dosyadaki bilgi ve belgelerden ve personellerin davacının bu davranışları nedeni ile huzurlarının kalmadığını istikrarlı ve tutarlı bir biçimde beyan etmelerinden,kaldı ki; davacının da savunmasında işler yoğun olduğu için ve şirketin menfaati için bu şekilde davrandığı kabul etmesi karşısında davacının davranışlarının doğruluk ve bağlılığa aykırı olup işverenin davacı ile iş ilişkisinin çekilmez hale geldiği ve işyerindeki huzur ortamının bozulduğunun kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-d maddesi uyarınca işveren feshinin haklı olduğu anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.”

2.2. İşletmenin, İşyerinin veya İşin

Gereklerinden Kaynaklanan Geçerli Sebepler İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler; işyeri dışından kaynaklanan sebepler ve işyeri içi sebepler olarak ayrılabilir. 4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin gerekçesinde bu iki geçerli nedenle fesih hallerine aşağıda yer alan örnekler gösterilmiştir:

İşyeri dışından kaynaklanan sebepler: Sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.

İşyeri içi sebepler ise: Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler örnek olarak gösterilmektedir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/10545 Esas, 2017/6459 Karar sayılı ve 28.3.2017 tarihli ilamında iş sözleşmesi feshinin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayanması halinde nasıl bir denetim yapılması gerektiğine yer verilmektedir:

“4857 sayılı Kanun’un…. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır….Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimifeshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.” Yine konu ile ilgili İstanbul BAM 27. Hukuk Dairesi 2017/1943 Esas, 2018/239 Karar sayılı ve 1.3.2018 tarihli ilamının ilgili bölümü şu şekildedir:

“İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma imkanı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. İşletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında delillendirmelidir. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel sebepler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.”

3. FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİ

Feshin son çare olması ilkesi, işveren tarafından iş sözleşmesinin keyfi olarak salt kanundaki sebeplere dayanarak feshedilememesini ifade eder. İşverence, iş sözleşmesi son çare olarak feshedilmeden evvel iş akdinin devamının sağlanabileceği başka yolların bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve yapılan değerlendirme neticesinde iş sözleşmesinin devamının işverenden beklenemeyeceğinin ortaya konulması halinde fesih yoluna son çare olarak gidilmelidir.

Bu ilke ile ilgili olarak 4857 Sayılı Kanun’un 18. Maddesinin gerekçesinde geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılması gerektiğine dikkat çekilmektedir.

Gerçekten, her şeyden önce iş güvencesini temel alan bir hukuk sisteminde sözleşmeye bağlılık ilkesi esas, sözleşmenin feshi istisnadır⁷. Başka bir anlatımla, iş güvencesine ilişkin yasal düzenlemenin özünde, iş ilişkisinin varlığının korunması ve feshe ancak son çare olarak başvurulması vardır⁸.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre; “Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olağanı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca ‘fesih son çare olmalıdır’ (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir.” Bursa BAM 3. Hukuk Dairesi 2018/4210 Esas, 2019/740 Karar sayılı ve 22.3.2019 tarihli ilamının konu ile ilgili bölümü şu şekildedir:

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesine ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene ait olup, işveren, ispat yükümlülüğünü yerine getirirken öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin haklı veya geçerli olduğunu kanıtlamak zorundadır,fesih, son çare olarak başvurulması gereken bir yol olup, işçiyi aynı işverene ait başka bir işyeri veya bölümde değerlendirme imkanı varsa öncelikle bu hususun da gözden geçirilmesi gerektiğinden buna aykırı hareket edildiğinde feshin geçerliliğinden söz edilemeyecektir. Yargıtayın yerleşmiş kararlarında, feshin ölçülülük ilkesine uygun olması ve işletmesel kararın neticesi olan fesih işleminin keyfilik ve tutarlılık denetimine tabi tutulması gerektiği öngörülmektedir.İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren ,işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını,feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır.

(9.HD.2009/46308E-2011/11173 K.)

Diğer taraftan davalı şirket bazında davacının işine olan ihtiyacın ortadan kalktığı hususunun delilleriyle ortaya konulmadığı gibi norm kadro çalışmasına yönelik somut deliller bulunmadığı, davalı işverenlik tarafından personel durumunun iş hacmi ve birim kapatmalar nedeniyle indirilmesine ve iş gücü fazlası haline gelen çalışanların iş sözleşmelerinin feshine ilişkin verilen karar kapsamında hangi işlerin ortadan kalktığının gösterilmediği; davacının şirketteki kıdemi ve niteliği, yine performansı ve yeterliliğine yönelik bir olumsuzluk bulunmayışı itibariyle eğitim verilerek uygun başka bir pozisyonda istihdam edilebilme imkanının değerlendirilmediği anlaşılmıştır. Zira feshin son çare olmasına öncelikle önem verilmesi gerekmektedir. İşverenin keyfi kararları yargı denetimine tabidir.”

4. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYAN HALLER

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin 3. Fıkrasında fesih için geçerli sebep olarak değerlendirilemeyecek bazı durumlara özellikle yer verildiği görülmektedir. Bahsi geçen durumlar şu şekilde sıralanmıştır: 4.1. Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. 4.2. İşyeri sendika temsilciliği yapmak. 4.3. Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. 4.4. Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

4.5. Aynı Kanun’un 74. maddesinde öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. 4.6. Hastalık veya kaza nedeniyle aynı Kanun’un 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

5. İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİNDE UYULMASI GEREKEN DİĞER USULİ ŞARTLAR

Sözleşmenin feshinde usul, 4857 Sayılı Kanun’nun 19. Maddesinde düzenlenmektedir. Maddeye göre; İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Bahsi geçen yazılılık şartı, bir ispat şartı olmayıp geçerlilik şartıdır.

Ayrıca hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Buna karşın işverenin aynı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklı tutulmuştur. Diğer bir deyişle; 4857 Sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendindeki hallerin varlığı durumunda yapılacak fesihlerde işçinin savunmasının alınma zorunluluğu aranmayacaktır.