Günlük hayatta gerek insanların hayatlarını idame ettirebilmeleri gerekse ticari hayatın döngüsü için kullanılan nakit ya da yapılan iş ile ilgili kendilerini güvence altına almak adına başvurulan çeşitli teminat yolları mevcuttur. En çok başvurulan şahsi teminat türlerine, kefalet sözleşmeleri ve garanti sözleşmeleri örnek teşkil etmektedir.

Kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi, şahsi teminatlar arasında yer almakta olup, yaygın şekilde kullanılmaktadır. Bir üçgeni andırması sebebiyle üç köşeli bir hukuki ilişkiyi içinde barındıran kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi birbirlerine benzerlik göstermektedirler. Ancak bu iki sözleşme arasında önemli ayrımlar da bulunmakta olup, işbu yazıda özellikle bu ayrımlara değinilecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”)’nun on beşinci bölümündeki 581. maddede kefalet sözleşmesi; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Devamı maddelerinde koşulları, içeriği, sona erme ve uygulama alanına dair hükümlere yer verilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere; kefalet sözleşmesi, TBK’da açıkça düzenlenmiş ve şekli şartlara bağlanmış bir sözleşme olmasına karşılık; günümüzde banka teminat mektupları şeklinde geniş ve yaygın bir uygulama alanına sahip olan garanti sözleşmesine ise herhangi bir kanunda yer verilmemiştir ve şekli şartlara bağlı bir sözleşme değildir.

Garanti sözleşmesinin sadece belli bir türünü karşılayabilecek şekilde, TBK’nın 128. maddesinde; “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.” hükmü bulunmakta ise de garanti sözleşmenin çeşitli türleri olduğu dikkate alındığında, doktrinde bu maddenin eksik kaldığı yönünde eleştiriler bulunmaktadır.

Kefalet ile garanti sözleşmelerini birbirinden ayırmadaki en önemli ölçüt “aslilik-fer’ilik” ölçütüdür.

TBK’nın 582. maddesine göre kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerliliğine bağlıdır yani kefilin borcu asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Kefaletin fer’i bir borç doğurması dolayısıyla kefalet sözleşmesinin geçerliliği, temel borç ilişkisinin geçerliliğine bağlıdır. Asıl borç ilişkisinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, kefilin borcu da sona erecektir. Ayrıca kefil, asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahiptir. Bunun yanı sıra kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olmakla rücu hakkına da sahiptir.

Garanti sözleşmesi ise kural olarak ivazsızdır ve garanti verene tek taraflı borç yüklemektedir. Garanti verenin borcu fer’i nitelikte olmayan bir borçtur. Garanti sözleşmesi asıl borçtan bağımsızdır. Garanti veren bağımsız bir taahhütte bulunmuştur. Dolayısıyla asıl borcun sona ermesi mutlak suretle garanti verenin de borcunun sona ereceği anlamına gelmez. Garanti veren, kefilin yukarıda sayılan haklarından hiçbirine sahip değildir.

Garanti sözleşmesinde; garanti veren, garanti alana bir üçüncü kişinin edimini eda edeceğini taahhüt eder. Garanti sözleşmesi ile garanti verene yabancı bir eda güvence altına alınır1.

Garanti veren, garanti alana üçüncü bir kişinin garanti alana karşı gerçekleştireceği bir davranışı bağımsız bir sözleşme ile vaat eder ve vaat edilen bu davranış gerçekleşmezse, garanti veren garanti alanın uğradığı zararı tazmin borcu altına girer.

Garanti veren kendisinin edada bulunmasını değil, tam tersine üçüncü kişinin belirli veya belirlenebilir bir davranışını vaat etmektedir. Garanti verenin bu sözleşmedeki edimi, üçüncü şahıs edimini yerine getirmediğinde garanti alanın zararını tazmin etmektir2.

Dolayısıyla garanti verenin defi ileri sürme, rücu etme gibi kefilin sahip olduğu hakları olmadığı gibi garanti sözleşmesinde; garanti alanın, garanti verenin vaat ettiği üçüncü kişinin edimi yerine getirilmediğinden sebeple derhal garanti verene başvurma hakkı bulunmaktadır.

Sonuç olarak özetlemek gerekir ise;

  • Kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi arasındaki en temel ayrım; “aslilik-fer’ilik” ölçütü olup; bu kapsamda kefilin borcu asıl borca bağlı feri nitelikte bir borç iken, garanti verenin borcu asıl borçtan bağımsız asli nitelikte bir borçtur. Kefalet sözleşmesinde asıl borç sona erdiğinde, kefalet sona ermesine rağmen; garanti sözleşmesinde, asıl borç sona erse dahi garanti verenin sorumluluğu devam etmektedir.
  • Kefalet sözleşmesi kanunda özel olarak düzenlenmiş ve özel şekil şartları getirilmiş iken, garanti sözleşmesi açısından herhangi bir şekil şartı belirlenmemiştir.
  • Kefalet sözleşmesinde kefilin, kanundan kaynaklı asıl borçluya dair defi ve itirazlarını alacaklıya karşı ileri sürme hakkı bulunmakta iken; garanti sözleşmesinde garanti verenin sorumluluğunun asıl borçtan bağımsız ve asli nitelikte olması neticesinde, kefilin ileri sürebildiği defi ve itirazları garanti alana karşı sürme hakkı bulunmamaktadır.
  • Kefalet sözleşmesinde, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olabilmekte ve rücu hakkı bulunmakta iken; garanti sözleşmesinde garanti verene bu haklar tanınmamıştır.

Garanti Sözleşmesi ve Kefalet Sözleşmesi arasında ayrım yapılırken, yazımızın ekinde sunulan, emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ve yukarıda özetlenen bilgiler ışığında değerlendirme yapılmalıdır.

Yargıtay Kararı – HGK., E. 2017/1731 K. 2019/608 T. 23.5.2019 “Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “kefalet” ve “garanti” sözleşmelerinin nitelikleri ile aralarındaki farklar üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Kefalet sözleşmesi somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 483. ilâ 503. maddeleri (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 581. ilâ 603. maddeleri) arasında düzenlenmiştir. Garanti sözleşmesi ise Kanun tarafından düzenlenmemiş olmakla birlikte sadece belli bir garanti sözleşmesi türü olan “başkasının fiilini taahhüt” 818 sayılı BK’nın 110. (6098 sayılı TBK’nın 128.) maddesinde eksik bir şekilde hükme bağlanmıştır.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. Her iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 tarihli ve 1969/4 E, 1969/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındaki (YİBK) belirlemelere göre, her iki sözleşme arasında temel farklar bulunmaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2001 tarihli ve 2001/19-534 E, 2001/583 K. sayılı kararında da her iki sözleşme arasındaki temel farklar belirtilmiştir.

Öncelikle 818 sayılı BK’nın 484. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır. 6098 sayılı TBK’nın 583/1. maddesi gereğince ise kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısıyla yazılmasına bağlı olacağı düzenlenmiştir. Garanti sözleşmesinde ise şekil serbestisi geçerli olup, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olmasına da gerek yoktur.

Öte yandan, 818 sayılı BK’nın 497. (6098 sayılı TBK’nın 591.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti sözleşmesinde üçüncü kişi sözleşme ilişkisine tamamen yabancı olduğundan garanti verenin üçüncü kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı bulunmamaktadır.

818 sayılı BK’nın 486. (6098 sayılı TBK’nın 585/1.) maddesi gereğince adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene başvurabilecektir.

Bunların dışında 818 sayılı BK’nın 496. (6098 sayılı TBK’nın 596.) maddesi gereğince kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebilirken, garanti sözleşmesinde garanti verene bu şekilde bir kanuni halefiyet hakkı tanınmış değildir.

Nihayet 818 sayılı BK’nın 492. (6098 sayılı TBK’nın 598/1.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, garanti sözleşmesinde ise sorumluluk asıl borçtan tamamen bağımsız olup, üçüncü şahsın borcunun herhangi bir nedenle geçersiz olması garanti verenin sorumluluğunu etkilemeyecektir.

Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.

Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslar oluşturur ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kıstaslardır. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan fer’i nitelikteki kıstaslardır.

Yine doktrin ve uygulamada belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-fer’i yükümlülük kıstasıdır. Kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik, kefaletin fer’i olmasına karşılık garanti sözleşmesinin bağımsız ve asli niteliğidir. Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi bulunmamaktadır. Garanti alanın üçüncü kişilerle ilişkisi, üçüncü kişinin bir yükümlülük altında bulunması, garanti sözleşmesinin niteliğine tamamen yabancıdır. Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Ayrıca kişisel teminat içeren bir sözleşmede bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması da fer’ilik karinesini teşkil eder.

Ana kıstaslardan ikincisini, teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, bu kıstasa göre somut bir olayda teminat verenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Kefalet ilişkisinde kefalet verenin genellikle bu ilişkide bir menfaat sağlama amacı olmadığı hâlde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, garanti verenin bu ilişkiden bir menfaati olduğu kabul edilir. Ancak, menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeyebilir. Kefalet sözleşmesinde kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi hiçbir menfaate dayanmaksızın garanti sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. O hâlde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkan vermemekte olup, menfaat kıstası diğer özelliklerle birlikte bulunursa bir garanti sözleşmesine işaret sayılabilir.

Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri de kişiye yönelik teminat verme kıstasıdır. Bu kıstasa göre teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi halinde kefalet sözleşmesine işaret olunacaktır. Zira kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil, fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Başka bir deyişle kefilin ilgisi borçlunun şahsına yönelik olup, sonuç ikinci planda kalmaktadır. Garanti sözleşmesinde ise kişiye yönelik bir teminat verilmemekte, objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak teminat verilmektedir. Böylece teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi kefalet sözleşmesine, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi ise garanti sözleşmesine işaret sayılacaktır. Her olayda diğer vakıalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir (Bütün bu açıklamalar için bkz. Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 121 vd.; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C. II, Ankara, 1987, s. 818 vd.; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2017, s. 766 vd.; Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, 2017, s. 23 vd.; Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler C. II, İstanbul, 2014, s. 509 vd).

Bu şekilde iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları belirlendikten sonra, yukarıda açıklanan kıstaslara göre dava konusu sözleşmenin niteliğinin saptanması gerekmektedir.”