Sözleşmenin Haksız Feshinden Kaynaklanan Kar Mahrumiyeti

TBK’ya göre borçlunun borca aykırı davranışının tazminat sorumluluğuna yol açması için borçlunun; borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olması, borca aykırı bu davranış ile alacaklıyı zarara uğratmış olması, borcunu ifa edememede kusurlu olması, borcunu ifa edilmemesiyle alacaklının uğradığı zarar arasında illiyet bağı bulunması gerekir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.

MENFİ – MÜSPET ZARAR KAVRAMI

Tarafların karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden doğan ifa borcunun gereği gibi yerine getirmemesi sonucunda, sözleşme taraflarından birinin belirli ölçüde zarara girmesi söz konusu olur. Bu zarar ya sözleşmenin ifa edilmesi ile elde edilecek menfaatten yoksun kalınması şeklinde ya da sözleşmeye aykırı davranıştan doğan bir zarar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu zarar biçimleri müspet ve menfi zarar olarak ifade edilmektedir. Sözleşmeden doğan sorumlulukta en çok üstünde durulması gereken husus menfi ve müspet zarar ayrımıdır.

Menfi ve Müspet zarar arasındaki en önemli fark korunan menfaat bakımından ortaya çıkar. Müspet zarar, borcun gereği gibi ifa edileceği ve alacaklının bu sayede kazanç elde edeceği konusundaki haklı beklentisini korurken; menfi zarar, geçerli olarak kurulduğu veya geçersizliğe rağmen ifanın gerçekleşeceği yönünde alacaklıda oluşan güveni korumaktadır. Bu halde yapılan masrafların ve sözleşmenin kurulacağına duyulan güvenden dolayı kaçırılan fırsatların giderimi sağlanmış olacaktır. Korunan menfaatlerin farklı olması müspet ve menfi zarar hesaplanırken dikkate alınacak kalemlerin de farklılık göstermesine sebep olmaktadır.

Menfi ve müspet zarar arasındaki bir diğer fark ise hukuki sebeplerinin farklı olmasıdır. Müspet zarar geçerli bir sözleşmeden doğan borçların ifa edilmemesi halinde meydana gelirken, menfi zarar müspet zararın tam aksine hükümsüz bir sözleşmenin varlığında meydana çıkar. Bu durumda menfi ve müspet zararın birlikte talep edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Müspet zarar ise kuşkusuz sözleşmenin haksız feshedilmesinden oluşan kar mahrumiyeti de içinde barındırır.

MÜSPET ZARAR/YOKSUN KALINAN KAR

Müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde; temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla müspet zararın tazmini istenebilir. Yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine müspet zararın tazmini istenebilir. “ Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).

Müspet zarar borçlanılan edimin ifasının gerçekleşmemesi sonucu alacaklının malvarlığındaki eksilme şeklinde değerlendirilmekle birlikte, alacaklının malvarlığı artışının engellenmesi hali olan yoksun kalınan kârın da müspet zarar kalemi kapsamında yer aldığı görülmektedir.

Kar kaybı ile güdülen amaç, sözleşmesinin haksız olarak feshedilen kişinin elde etmekten mahrum kaldığı kazancın da elde edilmesini sağlamaktır. Yoksun kalınan kâr (kâr mahrumiyeti) malvarlığında umulan artışın sözleşmenin ihlali sonucunda meydana gelememesidir. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan talep edilmektedir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında, kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan, kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmaktadır.

YOKSUN KALINAN KAR KAYBININ HESAPLANMASI

Müspet zararın tazmin edilebilmesi için, zarar görenin, malvarlığında ortaya çıkan azalmaları, zarar verici davranışı ve uygun illiyet bağını ispat etmesi gerekmektedir. Olumlu zararın tazminini talep eden zarar görenin, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle uğradığı tüm fiili zarar ve kâr mahrumiyeti kalemlerini açıkça ortaya koyması gerekir. Ancak zarar görenin, olumlu menfaatini tam bir kesinlikle ispat etmesi beklenemez. Çünkü tüm tazminat taleplerinde olduğu gibi, meydana gelen zararın ve uygun illiyet bağının ispatında yaşanan güçlükler, olumlu zararın tazmini bakımından da yaşanmakta olup, hesaplamalarda “ hayatın olağan akışı ölçütü ” ile “ zarar görenin aldığı önlemler ölçütü” birlikte dikkate alınarak zararın tespiti yapılmaktadır.

Ancak zararın gerçek miktarının ispatında zorluk, farazi bir kurgunun referans alınması nedeniyle en çok yoksun kalınan karın hesaplanmasında yaşanmaktadır. Bu durumda, alacaklının edimi elde etmesi halinde bunun üzerinden kazanç elde etmeyi düşünmesi yetmemekte, ayrıca borca aykırılığın somut olarak kazanç kaybına yol açtığını ortaya koyması gerekmektedir. Diğer bir değişle, alacaklının uğradığı kazanç kaybını ve miktarını ispat etmesi gerekir. Bunun için de sözleşme konusu edimle ilgili somut görüşmeleri, varsa üçüncü kişilerle yapılmış olan sözleşmeyi ve bu hukuki ilişkiden elde edeceği kazancı belgelemesi gerekmektedir. Alacaklı, borca aykırılık gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı farazi durumla, mevcut durum arasındaki olumsuz farkı ispat etmelidir.

Olayların olağan akışına göre, elde edilmesi beklenen gelirin yoksun kalınan kâr olarak talep edilebilmesi için, tazminat talebinde bulunan kişinin tacir olup olmaması önem taşımaktadır. Zira işlerin olağan akışına göre tacirin, ifa edilmeyen edimi, üçüncü kişilere satacağı ve bu suretle gelir sağlayacağı, karine olarak kabul edilmektedir. Alıcının yoksun kaldığı kârını, içinde bulunduğu özel hal ve şartlara göre talep etmesi de mümkündür. Bu özel hal ve şartlara, alıcının satış konusu malı üçüncü bir kişiye satmış olması veya üçüncü bir kişiyle bu mala ilişkin kendisine kâr bırakacak bir anlaşma yapmış olması örnek gösterilebilir.

Yoksun kalınan kazanç tutarı olarak öngörülen miktar, somut olayın şartları çerçevesinde tarafların sosyal, mesleki durumları, ülkenin ekonomik durumu gibi hususlar göz önüne alındığında, hayatın normal akışına uygun düşen muhtemel ve makul bir miktar olmalıdır. Objektif olarak kusur kavramından kıyasen yararlanılırsa, burada da, ortalama bir zarar görenin genel yaşam deneyimlerine göre, aynı şartlar altında hangi kazancı elde edebileceği hesaplanmalıdır. Diğer bir deyişle, abartılı kazanç iddialarına ve gerçekleşme ihtimali zayıf olan beklentilere itibar edilmemelidir. Alacaklının elde edebileceği en yüksek miktar değil, makul bir miktar dikkate alınmalıdır.

Yargıtay 11. HD, 28.19.2010 tarih, 2010/8695 E., 2010/10931 K. sayılı kararı ile bu husus açıklanmıştır. “ Davadaki istemin dayanağı, gelinen bu aşamada sadece sözleşmenin kusurlu feshi sebebiyle yoksun kalınan kar kaybı alacağından ibarettir. Müspet zarar alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder. Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hali hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar, kusursuz olan tarafın, temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden malvarlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Kar kaybı, Sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kar denilir. Mahkemece davalının elde etmekten kaçındığı kazanç kaybı bulunup bulunmadığı hususunda kararda hiçbir değerlendirme yapılmamış olmakla davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”

Yargıtay 11. Hukuk dairesinin, 19.9.2014 tarih, E. 2013/16772, K. 2014/14106 sayılı kararı ise diğer bir örnektir. “ Yetkili servis sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle servisin uğradığı zarar hesaplanırken; öncelikle davacının emsal bir iş bulup bulamayacağının tespit edilmesi, bulabileceğinin kabul edilmesi halinde hangi sürede bulabileceğinin belirlenerek, belirlenecek makul süre için kazanç kaybı zararının hesaplanması; bulamayacağının kabul edilmesi halinde ise bu durumda da ne kadarlık bir süre için söz konusu zararı isteyebileceğinin belirlenmesi, sonrasında ise belirlenen bu sürede özel servis olarak çalışması halinde elde edebileceği kazanç ile davalının yetkili servisi olarak çalışması halinde elde edebileceği kazancın tespit edilerek, davalının yetkili servisi olarak çalışması halinde kazancının daha fazla olacağının anlaşılması halinde özel servis olarak çalışması halinde elde edeceği miktarın yetkili servis olarak çalışması halinde elde edeceği miktardan mahsubunun yapılarak aradaki kazanç farkının davacının uğradığı kazanç kaybına ilişkin zarar olarak hüküm altına alınması gerekir.”

SÖZLEŞMENİN HAKSIZ FESHİNDEN KAYNAKLANAN İŞLETMENİN DEĞER KAYBI

Gerçek zararın hesaplanmasında oluşan kar kaybının yanında, bir işletmenin haksız olarak feshedilen sözleşmesinden dolayı değer kaybı da önem arz etmektedir. Bu nedenle hesaplamalarda goodwill, peştamaliye, müşteri portföyü, işletme değeri, potansiyel nakit akışı vb… durumların da dikkate alınması gerekir. Belirtmiş olduğumuz bu değerler, karlılığı olan veya olma potansiyeli yüksek olan işletmelerde, şirket mal varlığı değerinden yüksektir.

İşletmenin değerini, şirketin güncel bilançoda yer alan varlıklarının yanında, bilançoda yer almayan ama şirketin gelecek vaadini destekleyen varlıkları belirler. İşletmenin yapısı, geleceğe yönelik mal ve hizmet üretimi, yönetimi ve yatırım miktarı, mal ve hizmet sunumundan gelecekte elde edilecek gelir potansiyeli belirlemektedir.

Bu husus sözleşmenin haksız feshi nedeniyle davacının gerçekleştiremediği faaliyeti neticesinde yoksun kaldığı karın tespiti önem arz etmektedir. Burada bulunması gereken temel husus, sözleşmesi haksız feshedilen, ifa edimini yerine getirebilseydi elde edeceği net gelirin ne olduğudur.

Yoksun kalınan karın tespitinde, sözleşme devam etseydi, edimini ifa etmek isteyen tarafın gelirinin ne kadar olacağının hesaplanması yani geçmiş dönem verilerinin incelenmesi gerekmektedir. Geçmiş dönem verileri, ilgili firmanın kar ve zarar hesabı ile şirket değerinin hesaplanmasında bir örnek teşkil etmektedir. Bu veriler sayesinde, sözleşme tarafı şirketin sözleşme süresince ve sonucunda elde edebileceği karına oranlama yapılarak, yoksun kalınan kar ve şirket değer kaybı hesaplanabilmektedir.

Goodwill, bir işletmenin hisse senetlerinin itibari değeri ve işletmenin faaliyet değerini meydana getiren değer olarak ifade edilmekte, bir işletmenin ticari ilişkileri, saygınlığı ve marka olmasının ortaya çıkarabileceği avantajların hepsini kapsamaktadır. İşletmeyi satın alan kişi, ileride elde edeceği yararı diğer bir değişle muhasebeleştirilme imkânı olmayan varlıklardan beklenen gelecekteki ekonomik yararları öngörerek, işletmenin günümüz değerinden daha yüksek bir bedelini ödemektedir. Bir işletmenin hisse senetlerinin itibari değeri ve işletmenin faaliyet değerini meydana getiren değer olarak da ifade edilen goodwill alacağı, devralma esnasında şirkete ödenen bedelle piyasa rayiç tutarı arasındaki net varlıkların değeri arasındaki pozitif farktır.

Alıcının itibarı ve goodwill piyasada ciddi yatırımların yapılmasını gerektiren ekonomik değerlerdir. Bu doğrultuda, alıcının sözleşmeye aykırı mal tesliminden ötürü uğradığı itibar kaybı ve goodwill zararları, manevi değil maddi bir zarar oluşturur. Zira esasen ticari itibar kaybı zararları ile ne tüzel kişinin acı, elem ve kederinin giderilmesi ne de onun manevi değerinde oluşan eksilmenin giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu anlamda alıcının uzun süre yatırım yaparak yarattığı ticari itibarının zedelenmesi, maddi değeri haiz olduğundan maddi zarara vücut verir.

Türk Hukukunda hâkimin, ticari itibar kaybı zararlarını TBK m.50(2) hükmüne göre “uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak” tayin etmesi mümkündür.

Alıcının itibar kaybı nedeniyle doğan zararı ve yoksun kaldığı kârı ayrı zararlar olmakla birlikte, alıcının itibar kaybının belirlenmesinde, alıcının kâr kaybının dikkate alınması mümkündür. Örneğin; sözleşmeye aykırılığın, alıcının ticari hayatının sona ermesine yol açtığı hallerde, alıcının, sözleşmeye aykırılık ile ticari hayatının sona erdiği ana kadar yoksun kaldığı kârı ve aynı zamanda ticari hayatının sona ermesi nedeniyle uğradığı itibar kaybını tazminat olarak talep etmesi mümkün olacaktır. Ancak alıcının müşteri kaybı aynı zamanda yoksun kaldığı kârı teşkil ediyorsa, alıcı aynı zararın iki kere tazminini talep edemez.

Sonuç olarak, sözleşmenin haksız feshinden kaynaklanan kar mahrumiyeti; müspet zarar kavramı içinde yer almakta olup, alacaklı geçerli bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle yoksun kaldığı karının miktarını ispat etmelidir. Tazminat hukukunda fiili zararın ispatında bile sıkıntılar yaşanması nedeniyle hâkim kullandığı takdir yetkisini, daha farazi nitelik taşıyan kar yoksunluğunda da kullanmaktadır. Bu yetkisini “ hayatın olağan akışı ölçütü ” ve “ zarar görenin aldığı önlemler ölçütü” ile birlikte değerlendirmektedir. Hâkim kar kaybı hesaplamasını; sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesi halinde alacaklının elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden, fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamını birbirinden mahsup ederek gerçekleştirmektedir.

Gerçek zararın hesaplanmasında oluşan kar kaybının yanında, bir işletmenin haksız olarak feshedilen sözleşmesinden dolayı değer kaybı da önem arz etmektedir. Peştemaliye, goodwill, portföy tazminatı ve itibar kaybı vb.. işletme değerleri her ne kadar kar kaybından ayrı bir zarar olmalarına rağmen, bazı hallerde yoksun kalınan karın içinde yer alabilmektedirler. Bu hususa dikkat edilmeli ve mükerrer tazmin alacağından kaçınılmalıdır.