Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Kapsamında Nama İfada Avansın Hukuki Niteliği

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini, yüklenicinin masrafı kendisine ait olmak üzere arsa sahibine ait arsa üzerinde bir yapı inşa ederek yapıyı teslim etmeyi taahhüt etmesi ve buna karşılık arsa sahibinin de daha önceden belirlenen bir kısım arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi taahhüt etmesi olarak tanımlanabilir¹. Arsa sahibinin arsa payının devri edimi, inşa edilen yapının bağımsız bölümlerinin yüklenicinin payına tekabül eden kısmının devri olarak somutlaşmaktadır² . Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temel edimi ise yapıyı sözleşmeye uygun şekilde meydana getirme borcu ile yapıyı arsa sahibine teslim etme borcudur.³ Yüklenicinin yapıyı taraflar arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde düzenlenen sürede ve sözleşmede belirtilen şartlara uygun bir şekilde tamamlayamaması ve teslim edememesi halinde yüklenicinin temerrüdünden bahsedilir. Yüklenici, teslim borcu muaccel ve ifa mümkün olduğu halde yapıyı teslim etmemiş yani temerrüde düşmüşse öncelikle arsa sahibi kendi ediminin ifasından kaçınabilir⁴ . Eğer sözleşmede ifa için süre belirlenmişse o sürenin sonunda yapının teslim edilmemesi ile veya sözleşmede bir süre belirlenmemişse makul sürede teslim edilmemesi halinde arsa sahibinin ihtarı ile yüklenici temerrüde düşer. Arsa sahibi yükleniciye kanunen süre verilmesini gerektirmeyen bir durum olmadığı takdirde ihtar ile yapıyı tamamlaması için ek süre verebilir ve bu sürede hareketsiz geçirildiği takdirde iş sahibi borçlu temerrüdünden doğan seçimlik haklarını kullanabilir.⁵ Bu halde arsa sahibi TBK m. 125 uyarınca

aynen ifa ve gecikme tazminatı talebinde bulunabilir veya derhal bildirimde bulunmak koşuluyla aynen ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazminini ya da sözleşmeden dönerek olumsuz zararının tazminini talep edebilir. Yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde alacaklının başvurabileceği bir başka yol ise TBK m. 113 uyarınca nama ifa kurumudur.

1.ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE TBK M. 113/1 KAPSAMINDA NAMA İFA UYGULAMASI

TBK’nın “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” şeklinde düzenlenen 113. maddesi doktrin ve uygulamada nama ifa hakkı olarak kavramsallaştırılmıştır. Mevzuatta nama ifanın

bir görünümü olarak ifade edebileceğimiz başka düzenlemeler de olmakla birlikte bu çalışmada nama ifa ve avans uygulaması genel düzenleme olan TBK m 113 çerçevesinde değerlendirilecektir.

Nama ifa; yapma borcunu ifada yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle, masrafları ve hasarı yükleniciye ait olmak üzere işin, iş sahibi tarafından bizzat yapılması veya üçüncü kişiye yaptırılması hususunda iş sahibine tanınan bir haktır. Nama ifa istenebilmesi için yüklenicinin mutlaka temerrüde düşmesi gerekmektedir ancak temerrüde düşmede kusurlu olması aranmaz.⁶ Nama ifa ile taraflar arasındaki hukuki ilişki devam etmekte olup edimin ifası borçlu yüklenici yerine gerçekleştirilmekte ve yüklenicinin eseri meydana getirme ve teslim yükümlülüğünün yerini nama ifa masraflarının giderilmesi yükümlülüğü almakta, bir anlamda borçlunun edimi şekil değiştirmektedir.⁷ Bu itibarla yüklenicinin masrafları gidermesi ile artık arsa sahibinden arsa paylarının devrini talep etmesi mümkün olmaktadır.⁸

Nama İfa talebinde bulunabilmek için sözleşmenin ayakta olması, yüklenicinin temerrüde düşürülmesi, yapının tamamlanmasının objektif olarak imkansız hale gelmemesi yani edimin hala talep edilebilir nitelikte olması, yapının tamamlanmasının yüklenicinin şahsına bağlı olmaması gerekmektedir. Ne var ki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından genellikle edimin yüklenicinin şahsına bağlı bir borç olduğu söylenemez. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre nama ifa talebinin dürüstlük kuralına aykırı olmaması, aşırı masraf gerektirmemesi, ifadan vazgeçilip tazminat talep edilmemiş olması gerekmektedir. Nama ifa talebinin dürüstlük kuralına aykırı olmaması gerektiği hususu bir Yargıtay kararında “Oysa yapma borçları dürüstlük kuralı ve ahlaki anlayışa göre alacaklının menfaatinin gerçekleştirilmesinin borçludan beklenebileceği ölçüde talep edilebilir.” olarak somutlaştırılmıştır.⁹

Arsa sahibinin TBK m.113 uyarınca yapıyı kendisinin tamamlaması veya başkasına tamamlatması halinde masraflarını yükleniciden tahsil edebilmesi için hâkim izni alması şarttır. Ancak bazı durumlarda taraflar akdettikleri sözleşme ile yüklenicinin

temerrüdü durumunda yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin satılarak inşaatın tamamlanmasının mümkün olduğunu kararlaştırabilirler. Bu tür sözleşmesel düzenlemeler Yargıtay tarafından nama ifa olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay bir kararında ”sözleşmenin 9/C maddesinde, yüklenici tarafından temerrüde düşülmesi halinde, yükleniciye devredileceği taahhüt edilen taşınmazların satılarak, inşaatın tamamlanması hususunda arsa sahiplerine nama ifa yetkisi tanınmıştır. Sözleşmeye göre işin 24.04.1998 tarihi itibariyle teslimi gerekmekte olup, yüklenici kooperatif, inşaat %45 seviyesinde iken 10.07.1999 tarihli genel kurulunda inşaata devam etmeme kararı almış ve 20.07.1999 tarihinde, ekonomik yetersizlikler sebebiyle inşaatlara devam edemeyeceğini ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile kendisine düşen tapuların devri ve imalat bedeli istemiyle dava açmıştır. (…). Arsa sahipleri bu esnada, sözleşmenin 9/C maddesi hükmüne dayalı olarak yükleniciye devredileceği taahhüt edilen taşınmazları 16.09.2003 ve 19.03.2004 tarihlerinde

üçüncü kişilere satarak, yüklenici namına inşaatı tamamlamışlar ve 31.12.2004 tarihi itibariyle de iskân ruhsatını almışlardır. Yapı arsa sahiplerinin uhdesinde bulunduğundan, bu tarih itibariyle aynı zamanda teslimin de gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Bu durumda, sözleşmede yüklenici tarafından üstlenilen edim, nama ifa suretiyle yerine getirilmiş olduğundan, artık sözleşmenin feshine karar verilmesi mümkün olmayıp, asıl davada verilen fesih kararın bu sebeple davalı arsa sahipleri yararına bozulması gerekmiştir”.¹⁰

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapıların nama ifa ile tamamlanması bakımından, eğer sözleşme ile taraflar arasında bağımsız bölümlerin paylaştırılması yapıldıysa arsa sahibi, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik ve kusurlarını nama ifa kapsamında gidermek zorunda değildir. Arsa sahibi sadece kendisine kalacak bağımsız bölümler ile ortak kullanım alanlarının tamamını yüklenici namına tamamlamak üzere TBK m. 113/1’e dayanarak mahkemeden izin isteyebilir. Ancak taraflar arasında henüz bir paylaşım yapılmadıysa bu takdirde yapının tamamındaki eksikliklerin nama ifa ile giderilmesi gerekir¹¹ . Zaten nama ifaya izin talep edildiği takdirde mahkemece bilirkişiler vasıtasıyla ilgili yapıda keşif işlemi gerçekleştirilecek ve eksik işler ile bunların yaklaşık masrafları tespit edildikten sonra hüküm kısmında bunlar tek tek gösterilecektir.¹² Arsa sahibini nama ifa hakkını kullanmaya yöneltecek en önemli husus masrafların ve hasarın yükleniciye ait olması ve hatta arsa sahibinin bu giderimleri elde edememe ihtimalinin önüne geçilmek üzere Yargıtay tarafından avans uygulamasının geliştirilmiş olmasıdır. Böylece hem arsa sahibi arsası üzerinde sözleşmeye ve haliyle arzusuna uygun yapının inşa edilmesini sağlamış olur hem de hem de yüklenicinin ifa etmemesinden kaynaklı her türlü giderimi ilamı doğrultusunda yükleniciden elde ederek zararını en aza indirmiş olur.

Nama ifa masrafları yükleniciye ait olup bu masraflar ya nama ifaya izin davasında izin talebi ile birlikte avans olarak istenir ya da nama ifa gerçekleştikten sonra ortaya çıkan fiili zarar ve gider miktarı ayrı bir alacak davası açılarak istenir.¹³ Uygulamada hem yükleniciden daha sonra masrafın tahsil edilememe ihtimaline binaen hem de nama ifanın gerçekleştirilmesi sırasında işin finanse edilmesi açısından arsa sahibinin, nama ifa masraflarını izin talebiyle birlikte önceden talep ettiği sıklıkla görülmektedir.

2.NAMA İFADA AVANS UYGULAMASI

Arsa sahibi nama ifa talebinde bulunduğu zaman hem nama ifayı gerektiren hususları, nama ifa şartlarının varlığını hem de yapılacak masrafları ispat etmek zorundadır. Nama ifa tamamlandıktan sonra masraflar istendiğinde ilgili faturaları ve belgeleri sunarak arsa sahibi masraflarını kanıtlayabilir. Ancak arsa sahibi nama ifa masraflarının avans olarak depo edilmesini talep ettiği takdirde, mahkemece keşif yaptırılarak eksik işler belirlenir ve nama ifaya izin kararının hüküm fıkrasında tamamlanması gerekli iş kalemleri ile bu işlerin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Masraf hesabı hükme en yakın tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre yapılmalıdır.

Nama ifa masrafları tahmini olarak avans mahiyetinde hesaplandıktan sonra yükleniciye ilgili bedelin nakden depo edilip edilmeyeceği sorulur. Eğer yüklenici avans miktarını depo edemeyeceğini belirtirse veya yükleniciye sorulması mümkün olmazsa, arsa sahibinin talebi üzerine, edimini yerine getiren yüklenicinin hak kazanacağı bağımsız bölümlerin satışı için mahkemece arsa sahibine yetki verilebilir. Burada mahkemece dairelerin değeri saptanır ve tahmini değer doğrultusunda avans miktarına yetecek bağımsız bölümün satışı için arsa sahibine yetki verilir ve satış parası avans mahiyetindedir.¹⁴ Yalnız yükleniciye ait bağımsız bölümün satışına izin verilebilmesi için bazı şartların varlığı aranmaktadır. Yargıtay bir kararında nama ifa kapsamındaki tamamlama giderlerini finanse edebilmek üzere avans mahiyetinde yükleniciye ait bağımsız bölümün satılması için hesaplanan tamamlama masrafları ile satışına izin istenilen bağımsız bölümün değeri arasında aşırı orantısızlık olmaması gerektiğini, satışa izin talebinin de dürüstlük kuralına ve hakkaniyete aykırı olmaması gerektiğini içtihat etmektedir. ¹⁵

Nama ifa ile yapı tamamlandığında fiili masraf, avans olarak belirlenen tahmini masrafları aşmış olabilir. Bu takdirde arsa sahibinin avans tutarını aşan masraf miktarını talep etmesi mümkündür. Her ne kadar kanunen bir süre öngörülmemişse de arsa sahibinin nama ifaya izin kararının kesinleştiği tarihten itibaren makul süre içerisinde işe başlaması veya üçüncü kişi yüklenicinin başlamasını sağlaması gerekmektedir. Aksi takdirde arsa sahibi gecikmeye bağlı fiyat artışlarını ve avans tutarını aşan masraf kalemlerini yükleniciden masraf olarak isteyemez.¹⁶ Mesela Yarg. 15. HD 2019/848 E.2019/2084 K.6.5.2019 tarihli ilamında “Nama ifaya izin kararında gösterilen giderim bedeli avans niteliğinde olduğundan, alacaklı makul süre içerisinde nama ifayı yapmış olması koşuluyla kanıtlayacağı avansı aşan yaptığı harcamaları borçludan isteyebilecektir” demekle bu hususu ortaya koymuştur. Yine yapı tamamlandığında avanstan artan olmuşsa bu artan kısmın da yükleniciye iadesi gerekmektedir.

3.AVANS TALEBİNİN ŞARTLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

Avansın hukuki niteliği tartışmalıdır. Yargıtay avansı nihai bir tazminat ödemesi olarak değerlendirmektedir. Bir başka görüş de nama ifanın ifa yerine geçen tali bir talep olmasından hareketle masrafların ödenmesi talebini de şekil değiştirmiş ifa talebi olarak değerlendirmektedir.¹⁷

Arsa sahibinin nama ifa masraflarını avans olarak talep edebilmesi için öncelikle nama ifa şartlarının oluşması gerekir. Öncelikle nama ifa için hakim izni bulunmalı, avans izinle birlikte veya sonrasında masraflar yapılmadan önce talep edilmelidir.Arsa sahibi hakim iznini almadan nama ifaya girişirse nama ifa masraflarını yükleniciden, yüklenici kusurlu dahi olsa alması mümkün olmaz; ancak şartları varsa olumlu zarar olarak isteyebilir¹⁸ . Avans talebinin ileri sürülmesi için bir diğer şart ise alacaklının nama ifa talebine ilişkin arzusunun gerçek olmasıdır. Zira alacaklının avansı nama ifa için gerekli işler dışında hiçbir şey için kullanması mümkün değildir. Bunun dışında nama ifa masraflarını alacaklının alması için nama ifanın başarıya ulaşması zarureti yoktur; nama ifa fiilen gerçekleşip sonra masraflar talep edildiğinde nama ifanın başarısız olduğu ileri sürülemez. Bu durumda avansın iadesi de söz konusu olmaz. Unutulmamalıdır ki nama ifa da yalnızca masraflar değil hasar da yükleniciye aittir ve dolayısıyla başarısız olmasının sonuçlarına yüklenici katlanır . ¹⁹ Alacaklının talep edebileceği nama ifa masrafları ancak yapının arsa sahibi ve üçüncü kişi tarafından tamamlatılmasına ilişkin masraflar olabilir. Arsa sahibi işi bizzat yaparsa malzeme masraflarını, işçilerin ücretini yükleniciden alır, üçüncü kişiye yaptırırsa üçüncü kişinin ücreti de nama ifa masrafı olarak yükleniciden talep edilebilir. Yüklenici üçüncü kişinin yaptığı gereksiz veya lüks harcamalardan sorumlu değildir²⁰ Ayrıca arsa sahibi gecikmeden doğan kar mahrumiyetini veya gecikmeden dolayı ortaya çıkan dolaylı zararları nama ifa masrafı olarak talep edemez, ancak şartları varsa tazminat olarak talep edebilir.²¹ Nitekim Yargıtay kararları da bu yöndedir:

Yargıtay 23 HD 2014/9421 E 2016/1340 K 4.3.16 tarihli kararında “Müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa sebebiyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/2) müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir ”ve yine Yargıtay 14. HD. 2005/ 10994 E. 2006 / 1235 K. sayılı kararında “Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar kapsamındadır. Çünkü kira kaybı ancak o sözleşme ifa ile bitirilse idi mal varlığının geleceği durumda kazanılan bir bakıma kar mahrumiyetindedir.”

SONUÇ

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 113. Maddesi yapma borçlarına aykırılık halinde alacaklıya tanınan haklara ilişkindir ve uygulamada nama ifa olarak ifade edilmektedir. İlgili düzenlemede nama ifa masraflarının borçluya ait olduğu düzenlenmiştir ancak söz konusu masrafların borçludan nasıl tahsil edilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Uygulamada nama ifa masrafları avans olarak veya nama ifa alacaklı tarafından gerçekleştirildikten sonra ikame edilecek alacak davası ile borçludan tahsil edilmektedir. Avans ise ya izin kararıyla birlikte ya da izin kararında n sonra ancak nama ifanın gerçekleştirilmesinden önce talep edilebilir. Avans talebinde bulunulduğunda yükleniciden ilgili masrafları depo etmesi istenir ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından temerrüde düşen yüklenici masrafları depo etmekten imtina eder ya da depo edebilecek durumda olmadığını ifade ederse talep üzerine arsa sahibine yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin belli şartlar dahilinde satılması yetkisi verilebilir ve bu satış parası avans mahiyetindedir.

Yine avansın hukuki niteliği de tartışmalı olup nama ifa gibi nama ifa masraflarının avans olarak veya sonradan alacak davasıyla istenmesine ilişkin talebin de yüklenicinin edimi şekil değiştirmiş olduğundan ifa yerine geçen tali bir talep olduğu görüşünün yanı sıra avansın tazminat olarak değerlendiren görüşler de bulunmaktadır.