Hukuka aykırı delil kavramından, hukuka (Tüm mevzuata – Anayasaya, Uluslararası Sözleşmelere, Kanunlara vs. – Yargısal İçtihatlara ve ayrıca hukuken kabul edilen teamüllere) aykırı olarak elde edilen delillerin, yargılama makamlarının önünde bir iddianın ispatı için ileri sürüldüğü takdirde değerlendirmeye alınmayacağı şeklinde bahsedilebilir. Bu husus Anayasa madde 38/6’da “… Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular,delil olarak kabul edilemez.” şeklinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 189/2’de “…Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” şeklinde ve yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu madde 217/2’de “…Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklinde düzenleme altına alınmıştır. İşbu düzenlemeler doğrultusunda hukuka aykırı deliller mahkemece re’sen gözetilecektir. Uygulamada yıllar içerisinde farklı yargı kararları verilmişse de hâlihazırda artık hukuka aykırı delillerin yargılamalarda hükme esas alınmadıkları görülmektedir. Doktrinde ve uluslararası hukukta da bu konuda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Hukuka aykırı elde edilen delillerin gerçeği ortaya çıkarmaları halinde değerlendirmeye alınmaları gerektiği şeklindeki Klasik Hukuktaki görüş, Modern Hukuk Sisteminde terk edilmiştir. Ancak Modern Hukukta da farklı yaklaşımlar geliştirilmiş ve bu kapsamda şayet söz konusu hukuka aykırı delil elde edilirken kişinin ihlal edilen haklarıyla, delilin hukuka aykırı olduğu kabul edilerek kullanılamaması durumunda oluşacak hak kayıplarının hâkim tarafından kıyaslanıp değerlendirilerek bir seçim yapılabileceği belirtilmiştir. Bu noktada hukuka aykırı delillerin; temel hak ve özgürlükleri zedelemediği sürece özellikle kamu düzeni ve kamu yararı gibi kavramlar gözetilerek ve hatta bazı hallerde kişinin hukuka aykırı elde edilen delile bir itirazının olmaması durumlarında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmüştür. Nihayet çoğunlukla kabul edilen ve uygulanan görüş, hukuka aykırı delil kavramının esnetilemeyeceği, bu kavramın az veya çok şeklinde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla mutlak bir şekilde hukuka aykırı delillerin kullanılmaması gerektiği yönündedir. Öyle ki Ceza Muhakemesi Kanunu madde 289/1i’de “…Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” hukuka kesin aykırılık halleri arasında sayılmıştır. Bu hususta değinilmesi gereken bir kavramda “Hukuka aykırı delillerin uzak etkisi ( zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir)” kavramıdır. Anglo-Amerikan Sistemi temelli bu kavram, mevzuatımızda açık bir düzenleme altına alınmış olmasa da doktrinde ve yargısal içtihatlarda yer almaktadır. Buna göre hukuka aykırı olarak elde edilen delilin bir sonucu olarak başkaca bir delile ulaşılmışsa, ulaşılan bu diğer delil hukuka uygun bir şekilde elde edilse dahi kabul edilemeyecektir. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanununa aykırı olarak yapılan bir “Arama” kararı sonucunda ele geçirilen suç konusu eşyanın sanığa gösterilmesi sonucunda şayet sanık suçu ikrar ederse bu ikrar, hukuka aykırı elde edilen delil sebebiyle yapılmış kabul edilecek ve başkaca bir delil olmadığı takdirde sanığa ceza verilemeyecektir. “… arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağının kabulü karşısında, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25.11.2014 tarihli ve 2014/166 E., 2014/514 K. sayılı kararı).

Adli görevlilerin fiilleriyle oluşan hukuka aykırı delillere ilişkin yukarıda yer verilen örneğe benzer örnekler verilebilir. Yargıtay 21. Ceza Dairesinin, 13.06.2016 tarihli ve 2015/4285 E., 2016/5169 K. sayılı kararının ilgili kısmı: “…anılan iletişimin tespiti kararının,CMK’nun 135/6-a bendindeki katalog kapsamında bulunmayan resmi belgede sahtecilik suçu yönünden hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil olduğu, hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı, bu şekilde elde edilmiş deliller dışında diğer delillerin değerlendirilmesi sonucu adı geçen sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden hukuka aykırı delil niteliğindeki kayıtların hükme esas alınması suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,… Bozmayı gerektirmiş olup…”şeklindedir. Yine “şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz…Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.(CMK 148/1 , 3)” Ayrıca “ AİHM’nin Teixeira de Castro/ Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine

suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS’nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir…. (Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 05.12.2016 tarihli ve 2015/15679 E., 2016/11110 K. sayılı kararı)”

Hukuka aykırı delil, adli makamlarca hukuka ve mevzuata aykırı davranılması sonucu oluşabildiği gibi özel kişilerin bir olayı ispatlamak veya lehlerine bir durum yaratabilmek adına kendi çabalarıyla gerçekleştirdikleri bazı fiillerle de oluşabilmektedir. Uygulamada çoğunlukla karşılaşıldığı gibi kişilerin gizlice ses veya görüntü kayıtları alması bu duruma örnek olarak verilebilir. Burada olay bazında değerlendirme yapılmalıdır. Şayet bir hakkın tespiti veya suçun ispatı için adli makamlara ulaşma ve işlem yaptırma olanağı bulunmasına rağmen bu seçenek değerlendirilmeyip planlı bir şekilde görüntü veya ses kaydı alınmışsa bu takdirde fiil hem suç oluşturacak (Özel

Hayatın Gizliliğini İhlal, Kişisel Verilerin Kaydedilmesi vb.) hem de elde edilen delil hukuka aykırı kabul edilecektir. Buna karşın eğer oluşturulan ses veya görüntü kaydı, ani gelişen ve o anda adli makamlara ulaşma olanağı bulunmayan bir zaman zarfında ve ayrıca kaydı yapılmadığı takdirde başka türlü ispatı mümkün olmayan bir durumu tespit etmek için yapılmışsa hukuka uygun kabul edilecektir. Bu duruma güncel bir örnek olarak, trafikte yaşadıkları tartışmada hamile kadının içinde olduğu bir araca saldıran kişilerin suç teşkil eden fiillerini o anda cep telefonu kamerasına çeken kişinin elde ettiği kayıt gösterilebilir. Buna karşılık şayet karşısındaki kişinin daha önce gerçekleştirmiş olduğu bir davranışı ispat etmek için planlı şekilde bir telefon görüşmesi ayarlayarak veya gizli kamera düzeneği oluşturarak o kişinin istediği şeyleri söylemesini veya yapmasını sağlayıp görüşmeyi kayıt altına alması durumunda elde edilecek kayıt hem hukuka aykırı delil hem de suç oluşturacaktır. Burada değinilmesi gereken bir diğer husus da sms, whatsapp veya sosyal medya platformlarındaki mesajların delil niteliğidir. Eğer bir kişi karşısındaki kişiyi belli bir şeyi yazmasını sağlamak için yönlendirerek veya kışkırtarak mesaj yazdırmışsa ve sonrasında bu mesajları kaydedip kullanmışsa burada yine hem suç oluşacak hem de elde edilen kayıt hukuka aykırı olacaktır. Yine bir kişi karşısındaki kişinin üçüncü kişilerle olan yazışmalarını bir şekilde ele geçirip kullanırsa aynı sonuç doğacaktır. Ancak bunlar dışında şayet geçmişe dair normal bir şekilde yapılan yazışmalar daha sonra oluşan bir durum için kullanıldığı takdirde hukuka uygun kabul edilecektir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.12.2009 tarihli ve 2007/11957 E., 2009/21077 K. sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

“…Anılan yasa döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 1999/2 esas,SPK2001/2 sayılı kararında (RG. 05.01.2002 Mük. Sayı 24631)şu saptamalar yapılmıştır; 1412 sayılı “CMK 254/2. maddesinde yasaklanan deliller”hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir.Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır.Bu anlamıyla yasa dışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir….Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bîr şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. …Buna aksi bir görüşü savunmak,özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez.

…insan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/11 hükmü nedeniyle mümkün değildir.Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasa’nın 20. maddesinde ‘özel hayatîn gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise “haber-leşmenin gizliliği esastır’ kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasa’nın 2.maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden’ alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan “dürüst işlem ilkesi’ de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.” Doktrinde ses ve görüntü kayıtlarının yalnızca, kayıt yapan kişiye yönelik olarak işlenen bir suçun kanıtlanması amacıyla, kaydın planlı olmaksızın kendiliğinden gerçekleşmesi dolayısıyla hukuka uygun görülebileceği, fakat aynı kaydın, kayıt sahibi dışındaki bir kişiye yönelik olarak işlenen suçta kanıt olarak ileri sürülebilmesinin olanaklı bulunmadığı belirtilmektedir (Prof. Dr. Ersan Şen, Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, 3.Baskı, Ankara 2009, s. 127; Dr. Şeydi Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, s. 464). Görüldüğü üzere, gizli kamerayla yapılan ses ve görüntü kayıtlarının yalnızca ve koşulları oluştuğunda savunma hakkına dayalı olarak delil olabileceği, ancak belirtilen İstisna dışında hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin suçun kanıtlanmasında kullanılamayacağı kabul edilmelidir.

Açıklanan yasal düzenlemeler karşısında, yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunacak, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı bulunmayacaktır….” Yine Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 15.06.2015 tarihli ve 2015/439 E., 2015/10716 K. sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

“…Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla,saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında,özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığından da söz edilemeyeceği nazara alındığında, Şikayete konu belge örneklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/ veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında atılı suçlardan beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir….”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarihli ve 2011/703 E., 2012/70 K. sayılı kararının ilgili bölümü de şu şekildedir: “…Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu Kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir.

Vurgulanmalıdır ki, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir.

Somut olaya gelince; Mahkemece, hükme esas alınan CD, davalı kadının rızası dışında kaydedildiği gibi sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir.”

Netice itibariyle bir delil, gerek adli görevliler tarafından ve gerekse özel kişiler tarafından hukuka aykırı olarak elde edildiği takdirde değerlendirme dışı tutulacak ve hükme esas alınmayacaktır. Her ne kadar Yargıtay’ın az da olsa aksi yönde kararları mevcut olsa da bu kuralın mevzuatımızdaki açık hükümler doğrultusunda mutlak bir şekilde uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Zira kuralın amacı temel hak ve özgürlüklerin korunması ve hukuka güvenin sağlanmasıdır.