Covid-19 Salgını Sürecinde İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Yapılan Geçici Değişikliklerin İşveren ve İşçi Bakımından Değerlendirilmesi

1. Giriş

Covid-19 salgını tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de etkisini göstermiş ve söz konusu etki kapsamında hukuk sistemimizde bir takım geçici değişikliklere gitme zorunluluğu hâsıl olmuştur. Hukukun her alanında yapılan geçici değişiklikler ile bu süreç en az zararla atlatılmaya çalışılmakta olup Covid-19 sürecinin en çok etkisini gösterdiği alan kuşkusuz işçi-işveren ilişkileri olmuştur. Bu kapsamda getirilen geçici düzenlemeler ile Covid-19’un iş hukuku nezdinde olumsuz etkisinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Bu süreçte işçi-işveren ilişkisinin özünü oluşturan hususlarda geçici olarak kısıtlamalar, hukuk sistemimizde yer almayan yeni kavramlar ve işçi-işveren ilişkisinin devamlılığını sağlamak amacıyla bir takım düzenlemeler getirilmiştir. İşbu makalemiz ile makalemizin yayımlanma tarihine kadar olan süreçte iş ve sosyal güvenlik alanında gerçekleşen değişikliklere bu değişikliklerin işçi ve işveren bakımından getirdiklerine değinmek istedik. Covid-19 sürecinin hala devam eden bir olgu olması sebebiyle işbu makalemizin yazım tarihi itibari ile gerçekleştirilen değişikliklere değindiğimizi ve devam eden süreçte bu hususların değişiklik gösterebileceğini belirtmek isteriz.

2. Fesih Yasağı Tabirinin Hayatımıza Girişi

2.1. İlk Değişikliklerin Yer Aldığı Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7244 Sayılı Kanun (“7244

Sayılı Kanun”) ¹ Söz konusu 7244 Sayılı Kanun ile birlikte hukuk sistemimizde işçi-işveren ilişkisinde yeni bir tabir haline gelen “fesih yasağı” gündeme gelmiştir. İşverenin haklı nedenle fesih yapması dışında fesih yapılmasının engellenmesi ile işçi lehine hareket edilmiş ve işçilerin bu süreçte hak kayıplarının önüne geçilmeye çalışılmıştır. 17 Nisan 2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7244 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ile birlikte 4857 sayılı İş Kanununa (“İş Kanunu”) Geçici Madde 10 eklenmiştir.

Geçici madde ile birlikte söz konusu kanun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, İş Kanununun 25’inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında, işveren tarafından feshedilemeyecek denilerek fesih yasağı tabirini hukuk sistemimize katmıştır. Hukuk sistemimizde ilk defa yapılan bu uygulama ile işverenin işçiyi haklı bir neden olmadan işten çıkarması engellenmiştir. Burada bir fesih yasağı söz konusu ise de tam nitelikli bir fesih yasağı değil haklı neden olmadan yapılan bir fesih yasağı söz konusudur. Bu kapsamda İş Kanunun 25’inci maddesinde² belirtilen haller ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebeplerin varlığında işveren işçinin iş akdini feshedebilmektedir. Söz konusu kanun yayımlandığında çoğu kişi ya da şirket tam bir fesih yasağı olarak algılamış ve işçilerin kati suretle işten çıkarılmayacağını düşünmüştür.

Ancak söz konusu kanun fesih yasağının kapsamını ve alanını belirtmiştir. Ancak söz konusu fesih yasağının kapsamı belirtilirken çok geniş bırakılmış ve iş kanununda yer alan belirli alanlar atlanmış bu sebeple de işveren ve işçi açısından belirsizliklere yol açmıştır.

2.2. Fesih Yasağı Kapsamında Oluşan Belirsizliklere Çözüm Getirmek Amaçlı Çıkarılan 7252 Sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“7252 Sayılı Kanun”) ³

7244 Sayılı Kanun ile birlikte fesih yasağı her türlü iş veya hizmet sözleşmesinin, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemeyeceği şeklinde iken, 7252 Sayılı Kanun ile belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri varlığında iş sözleşmesinin sonlanması fesih yasağı kapsamı dışına alınmıştır. Söz konusu madde şirketlerin faaliyetlerinin sona ermesi sonucu işçilerin işlerini feshedememesine çözüm getirmek amacıyla düzenlenmiştir. Covid-19 sürecinde bir sürü şirketin faaliyetini durdurmak zorunda kalması ve kapanması sonucunda işbu maddenin zorunluluk nedeniyle getirildiği aşikârdır. Aynı zamanda söz konusu madde ile belirli süreli iş sözleşmesi bulunan işçiler açısından da zorunlu düzenlemeye gidilmiştir.

2.3. Fesih Yasağının İşveren Bakımından Değerlendirilmesi

2.3.1. Deneme Süresinde Olan İşçinin İş Akdi Feshinin Fesih Yasağı Kapsamında Belirsizliği

Belirtilen kanunlar kapsamında işveren açısından hala bir takım belirsizlikler mevcuttur. Kanun her ne kadar fesih yasağı hallerini belirtmiş ve daha sonra bu hususu daraltarak çizgilerini belirlemiş olsa da bu süreçte İş Kanununda belirtilen işveren işçi ilişkilerinde işveren açısından nasıl yol izleneceği belli olmayan hususlar mevcuttur. Bunlardan ilki deneme süresinde olan çalışanın iş akdinin feshinin fesih yasağı kapsamında olup olmadığıdır. Çıkarılan kanunlar ve getirilen düzenlemeler deneme süresinde olan ve çalışan için herhangi bir açıklama getirmemiştir.

Deneme süresi⁴ ilk başta işverene, yeni işe alınacak olan kişinin işe uygunluğu konusunda bir fikir vermek amacını taşımaktadır. İşçinin deneme süresi içerisinde iş sözleşmesini feshetmesi fesih yasağı kapsamında olmamakla birlikte işverenin işçinin deneme süresi içerisinde iş akdini feshetmesinin fesih yasağı kapsamında olacağını çoğunluk görüştedir. Ancak belirtildiği üzere bununla ilgili henüz getirilen bir düzenleme mevcut değildir. Deneme süresinin tanımlamalarına bakıldığında deneme süresi söz konusu işin, işçinin beklentilerine uygun olup olmadığını anlama fırsatını vermekte olduğu değerlendirildiğinde işçi lehine yorum ilkesi sonucunda deneme süresinde olan işçinin iş akdinin feshedilmesinin de fesih yasağı kapsamında olduğu düşünülebilecektir.

İşçi bu süreçte işyerindeki ilişkilerden haberdar olmak istemekte, ayrıca söz konusu pozisyonun kendisine uygun olup olmadığını test etmektedir. Böylece sürekli bir sözleşme ile işe giren işçi, işi, işvereni, işyerini, işyerindeki diğer işçileri tanıma, çalışma koşullarına uyum sağlayıp sağlayamayacağını ölçme, uyum sağlayamaması halinde işi daha kolay bırakma imkânı bulmaktadır. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında getirilen fesih yasaklarının işçiyi koruma ilkesi altında getirildiği de göz önüne alındığında işçi menfaati gözetilerek bir değerlendirme yapılması doğru olacaktır. Bu sebeple söz konusu deneme süresinde işçinin iş akdinin feshedilmesinin fesih yasağı kapsamında olduğuna kanaat getirmek daha doğru olacaktır.

2.3.2. İşyerinin Herhangi Bir Sebeple Kapanması ve Faaliyetinin Sona Ermesi Hususunun Değerlendirilmesi

Burada üstünde durulması gereken fesih yasağının istisnası olarak tutulan işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi durumudur. 7252 Sayılı Kanun’da belirtilen işyeri tanımı kavramının incelemesi yapılmalıdır. İşyeri eşyalar, personel, iş araçları, makineler, işyeri olarak kullanılan binalar, arsa, tezgâh, hammaddeler gibi maddi unsurlardan; müşteri çevresi, ticaret unvanı, buluşlar, tecrübe, teknik bilgi, üretim yöntemleri, sosyal ilişkiler gibi maddi olmayan unsurlardan; patent, marka ve alacak hakkı gibi haklardan ve işgücü (emek) unsurundan oluşmaktadır.⁶ Burada işletmenin kuruluşunda güdülen amaç değerlendirmesi yapıldığında iktisadi ya da asıl amaç olarak değil, işletmenin takip ettiği ekonomik amaçtan farklı olarak, teknik bir amaç güder, Teknik amaç ise belirli bir mal veya hizmet üretiminin gerçekleştirilmesi anlamını taşımaktadır. 7252 Sayılı Kanun ile özellikle işyeri tanımı kullanılmış ve işletme kavramına yer verilmemiştir. Burada kanunda belirtilen işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi için feshin son çare olduğu ilkesinin unutulmaması gerekecektir.

Bu yapılacak feshin işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesih olarak değerlendirilmesi gerekecektir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekmektedir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamayacaktır. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz ilkesi gereği işverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.⁵

İşletmesel karar ile alınan işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi durumunun gerekçesinin iyi ortaya koyulmasıyla işçinin işten çıkarılması mümkün olmaktadır. Söz konusu işten çıkarma geçerli nedenle fesih olması sebebiyle işçiye ihbar sürelerinin kullandırılması ve kıdem tazminatının ödenmesi gerekecektir.

Yargıtay işverenin tüm yoları denemesini en son olarak işletmesel karar ile alınan durumun feshe yol açtığını kabul etmektedir. Yine önemle belirtmek gerekir ki; işyerinin kapatılması veya faaliyetin sona erdirilmesi gerçek ve sürekli olmasına rağmen işverenin başka bir işyerinin bulunması ve işçinin

değerlendirilme olanağının bulunması durumunda feshin geçerli nedene dayandığı söylenemeyecektir. Yani işverenin işçiyi başka şubelerde değerlendirme olanağının bulunması halinde de geçerli nedenle fesihten bahsedilemeyecektir.

Belirtilenler kapsamında iktisadi amaç güden bir şirketin, şubesini kapatması halinde bu sebeple yapılacak feshin 7252 Sayılı Kanun ile birlikte fesih yasağına tabi olup olmayacağı tartışmasını gündeme getirmekte, yine yukarıda bahsedildiği üzere bu sebeple yapılacak bir fesihte feshin son çare olması ilkesinin gözetilmesi gerektiği de unutulmamalıdır.

3. Hukuk Sisteminde Ücretsiz İzin Kullandırılmasında Değişikliğe Gidilmesi

3.1. 7244 Sayılı Kanun İle İş Hukuku Sisteminde Getirilen Ücretsiz İzin Değişikliği

7244 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ile getirilen Geçici Madde 10’un ikinci fıkrasında üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenin işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabileceği ve bu amaçla ücretsiz izne ayrılmanın işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği belirtilmiştir.

Ücretsiz izin uygulaması, işverenlerin genellikle ekonomik kriz, sipariş azlığı, hammadde temininde yetersizlik veya üretimin durmasını zorlayan nedenlerin varlığı halinde işçilerin geçici olarak ücretsiz izne çıkarılması şeklinde tanımlanabilir. Bununla birlikte ücretsiz izin uygulamasına ilişkin özel bir düzenleme İş Kanununda ya da başka bir kanunda bulunmamaktadır. Aynı zamanda iş hukuku öğretisinde çalışanın, işverenin yapmış olduğu ücretsiz izin teklifini kabul etmesi veya buna ilişkin toplu iş sözleşmesinde bir hüküm bulunması halinde bu uygulamaların geçerli olacağı belirtilmektedir. İşçi tarafından verilen kabulün açık veya zımni bir şekilde olabileceği yönünde görüşler de bulunmaktadır.

Covid-19 öncesinde İş Kanunu Madde 22 uyarınca işverenin işçiyi ücretsiz izine çıkarması için işçiden 6 gün içerisinde yazılı onay alması gerekmekte idi. İşçi tarafından yazılı ya da sözlü onay verilmediği takdirde işveren işçiyi ücretsiz izine çıkaramamakta idi. Aksi takdirde işveren tarafından tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına geçilmesi geçersiz veya haksız fesih sayılmakta ve buna ilişkin hukuki sonuçlar doğmakta idi. Ancak getirilen yeni düzenleme ile işveren işçinin onayını almadan işçiyi ücretsiz izne çıkarabilme hakkına sahip olmuştur.

Söz konusu düzenleme beraberinde işçi açısından bir takım net olmayan belirsiz konuların oluşmasına sebebiyet vermiştir.

3.1.1. Covid-19 Sürecinde İşçinin Ücretsiz İzinde Geçen Sürelerinin İşçilik Süresine Etkisi

Çalışma hayatında ücretsiz izin süreleri bakımından iş sözleşmelerinin askıda olduğu kabul edilmesinden dolayı bu sürelerin çalışma sürelerinden sayılmaması gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları mevcuttur. Yargıtay bir kararında “…İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. “ demiştir. Yine Yargıtay bir kararında ” Davacı işçinin istemi ile gerçekleşen ücretsiz izin ve çalışılmayan bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması ve bu süre için ikramiye alacağının hesaplanması hatalı olduğunu” belirtmiştir.⁷ Söz konusu ücretsiz iznin işçilik süresinden sayılmaması yönündeki kararlar ücretsiz iznin işçinin onayına bağlı olduğu döneme ilişkin kararlardır. Ancak Covid-19 ile birlikte hayatımıza giren işçinin onayı olmadan işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması hususu bu kararlardan bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Çünkü söz konusu kararlar işçinin kendi rızası ile ücretsiz izne çıkarıldığı duruma ilişkindir. Oysaki Covid-19 sürecinde getirilen değişiklik ile işveren işçinin onayına sunmadan işçiyi ücretsiz izne çıkarabilmektedir. Şu aşamada yani Covid-19 sürecinde işçinin ücretsiz izne çıkarılmasında geçen sürelerin işçinin işçilik sürelerinden sayılıp sayılmayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir.

Ücretsiz iznin işçilik süresinden sayılmaması hususunda verilen kararlara bakıldığında işçinin onayı doğrultusunda verilen ücretsiz izin değerlendirmesi yapıldığı görülmektedir. Bu sebeple bu süreçte işçinin onayı olmadan uygulanan ücretsiz izin sürelerinin işçilik sürelerinden sayılması, çalışılmayan bu sürelerin kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınması daha doğru olacaktır. Ancak getirilen düzenlemeler de bu husus değerlendirilmemiş ve ileride oluşabilecek sürece ilişkin bir belirsizlik olarak kalmıştır. Pandemi sürecinde işçinin ücretsiz izinde geçen sürelerinin işçilik sürelerine eklenip eklenmeyeceği Yargı kararlarıyla netlik kazanacak bir husus olarak düzenlemeler de yer almamıştır.

3.1.2. Ücretsiz İznin Uygulanma Şeklinin Belirtilmemesi Neticesinde İşçi Nezdinde Oluşabilecek Hak Kaybı

İşveren tarafından yapılacak ücretsiz izin teklifinin şeklinde süreç öncesinde işveren İş Kanunu 22. maddesi⁸ uyarınca işçiye yazılı olarak teklifini bildirmesi gerekmektedir. Fakat 7244 sayılı Kanun’da buna ilişkin herhangi bir düzenleme bilgi verilmemiştir. Söz konusu düzenleme kapsamında bu eksiklik işverenler tarafından işçi aleyhine uygulamalara yol açabilecektir. İşveren tarafından işçilere sözlü olarak ücretsiz izin uygulamasına geçildiğinin belirtilmesi durumunda işçilerden bu süreçte işe devam etmeleri beklenemeyecektir. Bu durum ise işveren tarafından İş Kanunu m. 25/II-g’e dayanarak, işçinin ardı ardına iki iş günü işe gelmemesi nedeniyle işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi durumunda hakkın kötüye kullanılmasını gündeme getirebilecektir.

İşveren iş güvencesi hükümlerden yararlanması açısından çok az süresi kalan işçileri bu haktan men etmek için veya uzun zamandır işyerinde çalışmakta olan işçinin yüksek tutarda kıdem tazminatından kurtulmak amacıyla bu yola başvurabilecektir. Bu amaçla getirilen düzenlemeler ücretsiz izne ilişkin uygulanacak şekil yolunun da ayrıca belirtilmesi işçi açısından oluşacak hak kayıplarının önüne geçilmesi anlamına gelebilecektir. Bu şekilde işçinin bir takım hak kayıpları oluşabileceği düşünüldüğünde söz konusu düzenlemelere bir takım eklemeler yapılması gerekmektedir.

4. Ücretsiz İzne Çıkarılan İşçiye İşsizlik Sigortası Fonundan Karşılanan Nakdi Ücret Desteği Verilmesi

7244 Sayılı Kanunun 7. maddesi⁹ ile birlikte İşsizlik Sigortası Kanununa geçici 24. madde eklenmiş ve söz konusu madde ile birlikte ücretsiz izne gönderilen işçilerin işsizlik sigortası fonundan nakdi ücret desteğinden faydalanmasının şartları belirtilmiştir. İşbu düzenleme ile birlikte, İş Kanununa eklenen yukarıda belirtilen geçici 10. madde kapsamında ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayan işçiler ile 15.03.2020 tarihinden sonra işten çıkarılmış olup İşsizlik Sigortası Kanununun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden istifade edemeyen işçilere herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10’uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayan süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilecektir.

Bu amaçla yaşlılık aylıyı almayan, işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmayan işçiye nakdi ücret yardımı yapılmaktadır. Burada kanun maddesinde nakdi ödeme alınması şartı olarak işveren tarafından işçinin ücretsiz izne ayrılmasını ve aynı zamanda kısa çalışma ödeneğinden yararlanmamış olmasını aradığı anlaşılmaktadır.

Belirtilen şartları sağlayıp nakdi ücret desteğinden yararlanan çalışan genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmiyor ise çalışan 5510 Sayılısı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılmakta ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri de fondan karşılanmaktadır. Yani çalışanın genel sağlık sigortasının olmadığı durumunda genel sağlık sigortalısı sayılmakta ve hastanelerden bu kapsamda işlem görmektedir.

4.1.1. Emekli Olduğu İçin Nakdi Ücret Desteği Alamayan Çalışanın İşveren Tarafından Ücretsiz İzne Çıkarılması ve Emekli Çalışanın Hak Kaybı

Getirilen düzenlemeler ile nakdi ücret desteği alınması şartlarından biri yaşlılık aylığı almamaktır. Emekli olan çalışanın ücretsiz izne çıkarılması ile birlikte emekli çalışan söz konusu nakdi ücret desteğine başvuramamaktadır. Getirilen kanun ve düzenlemeler emekli çalışanın ücretsiz izne çıkarılması durumunda nasıl bir yol izleneceği konusunda bir boşluk oluşturmuştur. Söz konusu emekli çalışanın, işverenin kendisini ücretsiz izne çıkarması ile birlikte bu süreçte başvurabileceği bir yol bulunmamaktadır. Emekli çalışan adına büyük bir hak kaybına sebebiyet veren bu düzenlemeler açısından böyle bir boşluğa sebebiyet verilmesi ileride emekli çalışanların açacağı davalar kapsamında bir sonuca varacaktır. Bu durumun emekli çalışanlar açısından açık bir hak ihlali oluşturduğu aşikârdır.

5. Kronik Hastalıkları Olan Çalışanlar Açısından Düzenleme Getirilmemesinin Değerlendirilmesi

Sağlık Bakanlığı tarafından Covid-19 hastalığı için risk grubunda olan kronik hastalıklar; halen immünsüpressif tedavi alanlar, metastatik ve/veya kemoterapi/radyoterapi alan kanser hastaları, kornea nakli hariç solid organ nakli, kemik iliği/kök hücre nakli yapılan hastalar, kronik obstrüktif veya destrüktif akciğer hastalığı veya status astmatikus hikayesi olan hastalar, insüline bağlı diyabet ve komplike (serebrovasküler, koroner, böbrek, polinöropati) insüline bağımlı olmayan diabetes mellitus hastaları, komplike hipertansiyon (serebrovasküler, böbrek, konjestif kalp yetmezliği), dekompanse kalp yetmezliği, akut koroner sendrom geçiren hastalar, kronik karaciğer ve böbrek yetmezliği olan hastalar, serebrovasküler hastalık (inme, kanama) geçiren hastalar şeklinde belirtilmiştir. Ancak söz konusu kronik hastalıkları olan çalışanların çalışıp çalıştırılmaması açısından sadece kamu çalışanların a ilişkin izin düzenlemeler yapılmış ve özel sektöre ilişkin kronik hastalıkları olan çalışanlar a ilişkin bir düzenleme ya da açıklama getirilmemiştir.

5.1.1. Kronik Hastalığı Olan Çalışanın Covid-19 Sürecinde Çalıştırılıp- Çalıştırılmamasının İşveren Bakımından Değerlendirilmesi

Getirilen düzenlemeler ve çıkarılan kanunlar kapsamında kronik hastalığı olan çalışanların özel sektör nezdinde çalıştırılıp çalıştırılamayacağına ilişkin bir veri bulunmamaktadır. Bu hususta işveren açısından kronik hastalığı olan çalışanın Covid-19 sürecinde çalıştırılmasında bir takım sorunları meydana getirmektedir. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na göre “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmaları” yapmakla yükümlüdür.

Yine aynı kanun kapsamında işveren gibi çalışanlar da iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitimler ve işverenin bu hususta verdiği talimatlar çerçevesinde; kendilerinin, hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü kılınmıştır. Kronik hastalığı olduğu bilinen ve çalıştırılan işçinin işyerinde ya da işyeri dışında Covid-19 salgın hastalığına yakalanması halinde, işverenin hukuki ve cezai sorumluluğunun gündeme gelmesi yüksek ihtimaldir. Özellikle işyerinde Covid-19 hastalığına yakalandığı tespit edilen işçi bakımından işveren kusuru aranacak ve bu kapsamda işveren hukuki ve cezai açıdan sorumlu tutulabilecektir. Kronik hastalığı olan birinin kronik hastalığının bilinmesi halinde çalıştırılmaya devam edilirse ve çalışanın sırf bu nedenle sağlığına zarar gelirse işverenin cezai sorumluluğundan bahsedilebilecektir.

İşverenin bu konuda sorumlu olabilmesi için fiil ile sonuç arasında uygun illiyet bağının varlığına bakılmakta olup kronik hastalığı olan işçinin Covid-19 hastalığına işyerinde yakalanması durumu işverenin işyerinde alınması gereken tedbirleri almaması sonucunda ortaya çıkmışsa, işveren kusuru sebebiyle hukuki ve cezai açıdan sorumlu tutulabilecektir. Bu bakımdan kronik hastalığı olan çalışanın çalıştırılıp- çalıştırılmayacağı, izinli sayılıp sayılmayacağına ilişkin bir düzenleme getirilmemesi işveren açısından ileride bir takım hukuki sorunlara sebebiyet verebilecektir.

6. Sonuç Olarak İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Getirilen Düzenlemelere Genel Bakış

Tüm dünyayı etkisi altına alan ve dünya ülkelerinin hukuk sistemlerinde bir takım değişikliklere ve düzenlemelere gidilmesine yol açan Covid-19 salgını Türk Hukuk sistemi kapsamında da bir takım düzenlemelere ve kanunların çıkarılmasına sebebiyet vermiştir. 7244 Sayılı Kanun ile iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku açısından bir takım geçici düzenlemelere gidilmek zorunda kalınmıştır. Söz konusu salgın hastalığın toplu alanlarda bulaş riski artış oranı göz önüne alındığında iş hukuku alanında bir takım değişikliklerin gerekliliği göz ardı edilemeyen bir husustur. Bu bakımdan hukuk sistemimize fesih yasağı, nakdi ücret desteği gibi daha önce var olmayan tanımlar girmiştir. Aynı zamanda ücretsiz izin bakımından Yargıtay kararlarının aksine uygulamalara gidilmek zorunda kalınmıştır. Söz konusu düzenlemeler salgının olumsuz etkilerinin mecburi yanılsamalarıdır. Düzenlemeler yapılırken bir takım öngörülemeyen konularda açıklık oluşmasının temelinde hukuk sistemimizde daha önce böyle bir salgın ile karşı karşıya kalınmaması yatmaktadır. Bu açıdan fesih yasaklarının çok genel olması daha sonrasında bir takım kısıtlamalar getirilse de bazı konularda hala işverenlerin nasıl bir yol izleyeceğine bilmemesine sebebiyet vermektedir. Aynı şekilde işçilere yardım amacıyla uygulamaya geçirilen nakdi ücret desteğinin uygulanabilirliği açısından emekli işçilerin hak kayıplarının önüne geçilmek için yeni düzenlemelerin getirilmesi şart gibi gözükmektedir. Ayrıca mevcut hukukumuzda iş koşullarında esaslı değişiklik olarak sayılan ücretsiz izin uygulamasının geçerli olabilmesi için işveren tarafından ücretsiz izin teklifinin yazılı şekilde yapılması işçinin de kabul ettiği takdirde onayını yazılı şekilde vermesine bağlıdır. Ancak 7244 sayılı Kanun’da bu durum belirtilmemiş olması uygulamada bir takım hak ihlallerinin önünü açmaktadır. Sonuç olarak 7244 sayılı Kanun ve diğer düzenlemeler ile getirilen uygulamalar ile olumlu gelişmeler sağlanmış olsa da düzenlemenin bir takım eksiklikler içermesi pek çok hukuki uyuşmazlığın doğmasına sebebiyet verebilecektir.