Bir kefalet sözleşmesinden bahsedebilmek için öncelikle doğmuş veya doğacak gerçek bir borcun varlığı gerekir. Böyle bir durum söz konusu ise artık alacaklı ve borçlunun aralarındaki hukuki ilişkide, borçlunun edimlerinin yerine getirilmesinin teminat altına alınması açısından kefil ile kefalet sözleşmesi düzenlenmektedir. Bu sözleşme ile kefil, alacaklının karşı karşıya kaldığı veya kalacağı bir kısım riski üstlenmekte ve böylece şahsi teminat vermektedir. Elbette bu sözleşme bir takım şekil şartlarına bağlanmıştır. 2012 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile birlikte mülga kanuna göre şekil şartları ağırlaştırılmış, pek çok koşulun sağlanması beklenilmeye başlanmıştır.

A) 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN KEFALET

Kefalet sözleşmesi tanımı, TBK’nın “Kefalet Sözleşmesi” başlıklı On Beşinci bölümünde; 581. Maddesinde yapılmıştır. Maddeye göre;

‘’Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.’’

Kefalet bir akit olup kefil, borçlunun ödeme gücünü veya borcun ifasını garanti eder. Taahhüt altına girilen miktar ile kefilin sorumluluğunun sınırları da çizilmiş olur. Elbette kefil sözleşmesi yapılırken borcun tamamından sorumlu olabileceği gibi, bir kısmının taahhüt altına aldığını da taraflar sözleşmede düzenleyebilirler.

Şekil şartları olarak karşımıza ilk çıkan, TBK’ nın 583. maddesinde düzenlendiği üzere kefil sözleşmesi yazılı bir şekilde yapılması; kefilin sorumlu olduğu borç miktarının, kefalet tarihinin ve ne tür bir kefalet altına girdiğinin kendi el yazısı ile kefalet sözleşmesinde belirtilmesi şartıdır. Aksi halde geçerli bir kefalet sözleşmesinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Bilgisayar yazısı veyahut başka kişilerce yazılıp sadece imza attırılması şekil şartları açısından aranan koşulları sağlamamaktadır.

‘‘Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 09/06/2016 tarihli ve 2016/3298 esas, 2016/19382 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 583/1. maddesinde yer alan “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” şeklindeki hüküm dikkate alındığında, dosya içinde bulunan sanık …’ın borcu üstlendiğine ilişkin 03/02/2015 tarihli icra kefalet tutanağında sadece sanığın kendi el yazısı ile adının ve attığı imzanın bulunduğu, bunun haricinde borcu üstlendiğine ilişkin kefalet tutanağında kendi el yazısı ile yazılmış herhangi bir ibarenin bulunmaması karşısında, sanığın icra kefilliğinin ve geçersiz icra kefalet sözleşmesine dayanılarak verilen taahhüdün geçersiz olduğu cihetle, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle itirazın reddi yerine kabulüne verilmesinde,’’ (T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ

  1. 2019/4844
  2. 2019/5380
  3. 3.4.2019)

TBK’ nın değişiklik yaptığı bir diğer konu ise evlilik birliği içerisinde bulunan kişilerin, kefalette bulunurken diğer eşin rızasının aranması şartıdır. Yeni kanun ile bu konuya oldukça önem verildiği yapılan düzenlemelerde açıkça anlaşılmaktadır. TBK’ nın 584. Maddesinde ‘’Eşin Rızası’’ başlığıyla düzenlendiği üzere;

‘’Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.’’

Maddeden anlaşıldığı üzere kefalet sözleşmesinin kurulduğu sırada evlilik birliği söz konusu ise diğer eşin rızası olmadıkça kefalet sözleşmesi geçerli olmaz. Ancak eşler hakkında mahkeme ayrılık kararı vermişse veya eşlerden birinin ayrı yaşama hakkı mevcutsa eşin rızasına gerek yoktur. Eşlerin ayrı yaşama hakkının hangi hallerde doğduğuna ilişkin düzenleme TMK m. 197’de yer almaktadır.

Söz konusu maddede “Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Eğer haklı sebep olmaksızın eşlerden biri ayrı yaşıyorsa bu durumda eşin rızası olmadan akdedilen kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır.

Ancak bu şartın hali hazırda uygulanmakta olan bir istisnası bulunmaktadır. 6455 sayılı Kanun’un 74. maddesi ile 28.03.2013 tarihinde TBK m. 584’e getirilen ek fıkra ile eşin rızasının gerektiği durumlara ilişkin istisnalara yer verilmiştir. Bahsi geçen 3. fıkraya göre;

“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz”

Bu madde gereğince öncelikle bir ticari işletmeye sahip olan gerçek kişi bu ticari işletme ile ilgili vereceği kefaletler açısından eşinin rızasına ihtiyaç duymayacaktır. Ancak burada kefaletle temin edilen borcun ticari işletmenin kendi borcu dışında bir borç olması gerektiğine dikkat edilmelidir. Zira ticari işletmenin tüzel kişiliği bulunmadığından bu işletmenin sahibi olan kişi asıl borçlu sıfatına sahiptir. Kefalet sözleşmesinin niteliği gereğince de bir kişi kendi borcu için kefil olamayacağından ancak işletme sahibinin kendi işletmesi ile ilgili olmakla birlikte başka birinin borcu için kefil olması durumunda bu hüküm uygulama alanı bulacaktır. Bu hükümden ancak ticari işletmesini ticaret siciline kaydettirerek tacir sıfatına sahip olan kimseler faydalanabilir.

Ticari işletmesini kurup, açılış duyurusunu sirküler, gazete, radyo vb. ilan vasıtaları ile ilan eden ve bu yolla tacir sıfatını kazanan kimseler ise istisna kapsamında olduğundan geçerli bir kefalet sözleşmesi için eşin yazılı rızası gerekir.

Bir ticaret şirketinin ortak veya yöneticisinin ticaret şirketi ile ilgili olarak vermiş olduğu kefaletler açısından da eşin rızası gerekmez. Şirket ortağının kefil olduğu borç ticaret şirketinin kendi borcu olabileceği gibi, ticaret şirketi ile ilgili olmakla birlikte başka bir şirket veya gerçek kişinin borcu için kefil olması durumunda da hüküm uygulama alanı bulur ve eşin rızası aranmaz.

İCRA İFLAS KANUNU AÇISINDAN KEFALET

İcra kefaleti; icra dosyasının tarafı olmayan üçüncü kişilerce icra dairesi huzurunda veya haciz esnasında; düzenlenecek tutanakta altında, dosya borcunun kısmen veya tamamen ödenmesinin müteselsil olarak üstlenildiği bir kurumdur. İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 38. maddesi, icra kefaletlerinin müteselsil kefalet hükmünde olduğunu ve ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi bulunduğunu düzenlemektedir. İcra kefaletnameleri İİK m. 39 gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Eğer kambiyo senetlerine özgü takip sırasında icra kefaleti kurulmuşsa icra kefilinin taahhüdü kambiyo taahhüdü olmadığından zamanaşımı açısından kambiyo senetlerine özgü zamanaşımı değil İİK m. 39’da yer alan zamanaşımı uygulama alanı bulur.

Madde 38 – (Değişik: 18/2/1965-538/20 md.) ‘’Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletler i müteselsil kefalet hükmündedir.’’

İcra kefaletler i, Türk Borçlar Kanununda düzenlenen kefalet sözleşmelerinin, İcra ve İflas Kanundaki yansıması olarak tanımlanmaktadır.

İcra kefaletnamesi ile kefil, icra takibine konu edilen bir borcu kısmen veya tamamen ödemeyi taahhüt ederek alacaklıya kişisel bir teminat sağlar. İcra kefaletnamesinin geçerli olarak kurulabilmesi için kefilin kefil olma iradesinin icra memuru huzurunda tutanağa geçirilmesi ve bu tutanağın hem kefil hem de icra memuru tarafından imzalanması gerekir. İcra kefaletnamelerine ilişkin düzenlemenin yer aldığı İİK m. 38’de icra kefaletinin şekline ve şartlarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu doğrultuda icra kefilinin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve kefil olma iradesinin icra kefalet tutanağına icra kefilinin kendi el yazısı ile yazılması gerekir. Aksi halde geçerli bir icra kefaletinden söz edilmez.

İcra kefaletinin amacı, icra takibine konu edilen ve anında ödenemeyen bir borcun icra kefili tarafından ödenmesini sağlamaktır. İİK ‘nın 38. maddesinde kefaletin şekli hakkında özel bir hüküm bulunmadığından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583 ve 584. maddeleri hükmü, icra kefilliği için de geçerlilik şartıdır. TBK 583. maddenin birinci fıkrasına göre; “Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır.”

İİK m. 38’de özel olarak icra dairesindeki kefaletnamelerin müteselsil kefalet hükmünde olduğu düzenlenmiştir. TBK m. 584 gereğince kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eğer kefil olarak borç altına giren kişi evli ise eşinin rızasının bulunması gerekir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz hale gelir. Eş rızasına ilişkin bu düzenleme ehliyete ilişkin bir kural olduğundan gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında icra kefaletnameleri açsısından da eş rızasına ilişkin düzenlemenin uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Belirtmiş olduğumuz şekil şartlarına uygun olmayan bir icra kefaleti geçersizdir. Eğer icra kefalet tutanağı icra memuru huzurunda olmadan alacaklı ile kefil arasında düzenlenmiş ve daha sonradan icra dosyasına sunulmuşsa geçerli bir icra kefaletinden söz edilemez.

Görüldüğü üzere; kefalet sözleşmesi sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Söz konusu şekil zorunluluğu; kefilin irade beyanı bakımından; kefili korumayı amaçlamaktadır. Asıl borçlunun, borcunu ödemediğinde; borcu kendisinin ödeyeceği tehlikesini fark etmesini ve daha iyi düşünmesini sağlamak, esas amaçtır. Nitekim uygulamada ve Yargıtay Kararlarında bu zorunlu şekil şartlarına sıkı bir biçimde riayet edilmekte ve en ufak eksikliklerde kefalet sözleşmesinin geçersizliğine hükmedilmektedir.

‘’ 6098 sayılı Kanunun 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılmasının yetmediği, ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin, müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğinin bizzat kendi el yazısıyla sözleşmeye yazılmış olmasının da gerektiği, davaya konu kredi sözleşmesi incelendiğinde kredi sözleşmesinin sonunda yer alan bölümde kefil olarak davalının imzası, kefalet tarihi el yazısıyla düzenlenmekle birlikte “müşterek borçlu müteselsil kefil” ibaresinin kefilin el yazısıyla düzenlenmediği, bilgisayar yazısı olduğu görüldüğünden yapılan kefalet akdinin 6098 sayılı Kanunun 583. maddesinde sayılan şekil şartlarını taşımadığı, geçersiz olduğu, şekil yönünden geçersiz kefalet sözleşmesinin kefilin hukuki sorumluluğunu doğurmayacağı, bu sebeple davalı kefilin icra aşamasında yaptığı itirazında haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, davacı bankanın davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı 11.04.2008 tarihli genel ticari kredi sözleşmesinden doğan alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Takip dayanağı 11.04.2008 tarihli genel ticari kredi sözleşmesini 45.000 TL. kefalet limitiyle sorumlu olmak üzere davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmüştür. İlamsız icra takibine konu genel kredi sözleşmesi 11.04.2008 tarihlidir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 484.maddesine uygun olarak kefalet tesis edilmiştir. 6098 sayılı TBK 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TBK’nın 583.maddesine göre Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.’’ (T.C. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E: 2013/18631 K: 2014/1721 T: 22.01.2014)

İcra İflas Kanunu 38. Madde gereğince, İcra kefaletler i ilam hükmündedir. İcra kefiline karşı ilamlı takip başlatılarak icra takibi gönderilebilir ve hakkında icra takip işlemleri yapılabilir. İlamların icrasına yönelik herhangi bir başvuru ise ilama aykırılık iddiasıdır ve İİK ‘nın 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikâyete tabidir. Bu açıdan elinde icra kefaletnamesi bulunan alacaklının, icra kefiline karşı aynı takip dosyası üzerinden icra emri gönderilmesini talep etmesi veya bağımsız bir takip açabilmesi mümkündür. Kefalet sözleşmesinde kefil kural olarak asıl borçtan, borçlunun kusur ve temerrüdünden, dava ve takip masraflarından ve anapara faizinden sorumludur. İcra kefaletnameleri açısından da aynı kural geçerlidir. Bu kapsamda icra kefili, dosya borcundan, işlemiş faizlerden, takip masrafları ile diğer masraflardan sorumludur. Ancak icra kefilinin tüm bu alacak kalemlerinden sorumluluğu haciz tutanağında yazılı olan miktarla sınırlıdır.

B) İCRA KEFALETİNİN, KEFALET SÖZLEŞMESİNDEN FARKLARI

İcra kefaletnameleri ile kefalet sözleşmeleri zamanaşımı açısından birbirinden farklıdır. İcra kefaletinde zamanaşımı, İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine tâbidir. Bu kanunun 39. maddesine göre, “ilama müstenit takip, son muamele üzerinden on sene geçmekle zamanaşımına uğrar”.

• Kefalet sözleşmeleri TBK

  1. 146 gereğince genel zamanaşımı süresi olan on yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre TBK
  2. 149 gereğince sözleşmeden doğan alacaklarda alacağın muaccel olduğu zamandan itibaren işlemeye başlar. İcra kefaletnameleri ise ilâm niteliğinde belgelerden olduğu için İİK’da belirtilen zamanaşımına tabidir. İİK
  3. 39 gereğince bu süre on yıldır. Ancak genel kefalet sözleşmesinden farklı olarak zamanaşımı süresi son işlem tarihinden itibaren işlemeye başlar.
  • Kefalet sözleşmesinde, kefaletin müteselsil veya adi kefalet olmasını kefilin iradesi belirler (TBK m. 586/1). Ancak, icra kefaleti İcra ve İflâs Kanunu’nun 38. maddesinin birinci fıkrasındaki hüküm nedeniyle müteselsil kefalet hükmündedir. İcra kefaletinde kefil olan üçüncü kişi, müteselsil kefalet yerine adi kefalet vermek isterse, icra müdürü bunu reddetmek zorundadır. Bu durum icra müdürünün tek başına verebileceği bir karar değildir. İcra müdürü bu durumda alacaklıya sorarak, kefilin adi kefalet isteğine ilişkin alacaklının onayını alması gerekir. Diğer bir deyişle sadece alacaklının onayı alınmak suretiyle, icra müdürü adi kefaleti kabul edebilir. Aksi takdirde icra memurunun yapmış olduğu bu işlem şikâyet edilebilir.

Müteselsil kefalet alacaklının lehinedir, çünkü bu kefalet türü, alacaklının, asıl borçluya başvurmasına ve rehinin paraya çevrilmesine gerek kalmaksızın, doğrudan kefile başvurabilmesini sağlar.

  • Kefalet sözleşmesi ile icra kefaletinin farklarından birisi de gerçekleştirildiği zaman noktasındadır. İcra kefaleti olabilmesi için belli zamanlarda yapılması gerekir. İcra kefaleti, icra dairesi önünde haciz veya ihtiyati haciz aşamasında yapılır.
  • Kefalet sözleşmelerinin alacaklı ile kefil arasında kurulmaktadır. Aslında icra kefaleti de alacaklı ile kefil arasında kurulan bir akittir. , fakat icra kefaletini, kefalet sözleşmelerinden ayıran nokta, icra kefaletinin icra müdürünün önünde veya icra dairesinde yapılma zorunluluğudur. İcra memuru haciz tutanağını hazırlayarak, kefilin önüne getirir. Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinin birinci fıkrasına göre, kefilin kefalet tarihini, azami sorumlu olduğu miktarı ve müteselsil kefil olması durumunda “müteselsil” ibaresini kefilin kendi el yazısıyla yazması gerekmektedir. İşte tam da burada tekrar görmekteyiz ki, Türk Borçlar Kanunu, şekil şartları olarak çok daha keskin bir düzenleme getirmektedir. Ancak, kanunda meydana gelen bu değişiklikler icra kefaletnamelerinin düzenleme şeklinde senet olma vasfını değiştirmez.

C) İCRA KEFALETİ İLE KEFALET SÖZLEŞMESİNİN BENZERLİKLERİ

  • İcra kefaleti ile kefalet sözleşmesinin amaç olarak bakıldığında, aynı amaca hizmet ettiği görülmektedir. Bu amaç kısa bir şekilde ifade edilmek istenirse, borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda, alacaklının alacağına kavuşması için kefilin alacaklıya kişisel güvence sağlamasıdır (TBK m. 581).
  • Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu, en fazla asıl borçlunun sorumluluğu kadar olabilir. Kefil, sorumlu olacağı miktarı kendi belirleyebilir. Kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında yapılmasına ve borçlunun bu sözleşmede taraf olmamasına rağmen, borçlu ile kefilin arasındaki hukukî veya hukukî olmayan ilişki kefilin sorumluluğunu belirler. Bu sayede kısmi kefalet sözleşmeleri de yapılabilmektedir. İcra kefaletinde de kefil, kısmi icra kefaleti yapabilmektedir.
  • Hem icra kefaletnameleri hem de kefalet sözleşmelerinde kefilin borcu feri nitelik taşır. Yani kefalet borcu, geçerli olan başka bir borcun varlığını gerektirir. Bu durumda asıl borç sona erince kefalet borcu da sona erer.

Sonuç olarak İİK

  1. 38’de yer alan icra kefaletnameleri, TBK ’da düzenlenen kefalet sözleşmesi hükümlerinin özel bir türüdür. İİK
  2. 38’de, icra kefaletini ilâm niteliğinde belgeler arasında düzenlenmiştir. Şekil şartları bakımından İcra ve İflas Kanunu’nda açık bir düzenleme olmadığından, TBK hükümlerindeki şekil şartlarının burada da geçerli olduğunu görmekteyiz. İcra kefaleti, kefalet sözleşmesinin bir türü olmakla birlikte İcra ve İflas Kanunu’nun 38. maddesinde ilâm niteliğinde belgeler arasında özel olarak düzenlenmiş olduğundan zamanaşımı açısından da İİK’ ya tabidir. Bu sebeple icra kefaletnameleri İİK
  3. 39 gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Ana borç sona erdiğinde veyahut kanunda belirtilen sürelerin tamamlanmasıyla icra kefaleti de son bulmuş olur.

KAYNAKÇA

Aral, Fahrettin ve Hasan Ayrancı. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018.