Milletlerarası Hukukta İstinabe Kavramı ve Prosedürü

1. İstinabe Kavramı

Milletlerarası hukukta her devlet, kendi ülkesi üzerinde hakimiyet tasarruflarında bulunabilme konusunda münhasır yetki sahibidir. Bir devletin, herhangi bir başka devlet ülkesinde onay almaksızın yargısal tasarruflara teşebbüs edemeyeceği şeklinde menfi bir milletlerarası teamül kuralı vardır. Fakat bazı durumlarda bir devlet mahkemesinde görülen davada yargılama faaliyetinin ortaya çıkardığı işlemlerin yabancı ülkede ve bu ülkenin mahkemelerinde yapılması gerekir. Bu gereklilik, uluslararası istinabe bir başka deyişle milletlerarası hukuki yardım adıyla anılır.¹ Türk Hukuk Mevzuatı kapsamında “istinabe” kavramına yer verilse de doktrinde “mahkemeler arası hukuki yardım”, “mahkemeler arası adli yardımlaşma” kavramları kullanılır.² Ayrıca Yargıtay’ın istinabe tanımına göre, “dava sırasında birtakım işlemlerin başka bir mahkeme tarafından yerine getirilmesi istenebilir. Mahkemelerin kazai bakımdan birbirlerine bu şekilde yardım etmelerine istinabe yolu ile işlem” denilmektedir. ³ Bununla birlikte mahkemeler arasında ise aynı işlem için “talimat” kavramı kullanılmaktadır. Tanımlar değerlendirildiğinde istinabenin benzer kavramlar ile ilişkisinin değerlendirilmesi ve bu kavramlara ilişkin farklılıkların açıklanması gerekmektedir.

2. İstinabe ve Benzer Kavramlar

2.1. İstinabe ve Adli Yardım (Adli Müzaheret)

Özellikle doktrin tarafından yapılan istinabe tanımı, adli yardım kavramı ile ifade edilmekte de olsa bu iki kurum birbirinden oldukça bağımsızdır. Adli yardım, bir kimsenin haksızlığa uğradığını kuvvetli deliller ile ispat edebileceği durumlarda maddi durumu el vermediğinden yargılama giderlerini tamamen ya da kısmen sağlayamayıp hukuki yollara başvuramadığı gerekçesi ile yargılama giderlerinden geçici olarak muaf olmasını sağlayan hukuki bir kurumdur.⁴ Adli yardım, icra iflas takiplerini; delil tespitini; ihtiyati tedbirleri ve ihtiyati hacizleri de kapsar. Adli yardım kararı alabilmek için maddi durum elverişsizliği ve haksızlığa uğradığını kuvvetli deliller ile ispat edilebilir olması gerekir.

Oysa istinabe, genel olarak mahkemenin görmekte olduğu bir davada, nihai karara varabilmek için fiili veya hukuki engeller nedeniyle yapamayacağı işlemlerin yetkili makamlara yaptırılmasıdır. Adlî yardım ve istinabe kavramları arasında görüldüğü gibi “yardım” kelimesi dışında bir benzerlik yoktur ve bu iki kurum tamamen birbirinden farklıdır. ⁵

2.2. İstinabe ve Naip Tayini

1086 sayılı mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’muzda istinabe ve naip tayini kavramlarının birbirleri ile karıştırıldığından öncelikle istinabe ve naip tayini kurumlarının açıklanması gerekir. Örneğin, ilgili 104. maddesinin ikinci fıkrasında “şu kadar ki hakim ihtiyati tedbirin diğer bir mahalde daha az masrafla ve daha çabuk ifasını kabil görürse bu hususta karar verilmek üzere o mahal hakimini naip tayin edebilir” hükmündeki “o, mahal hakimini naip tayin edebilir” deyimini “o mahal hakimini istinabe edebilir” şeklinde anlaşılmalıdır. Yine aynı şekilde, 1086 sayılı mülga kanunun 323/3, 364 ve 554/2 hükümlerinde de istinabe ve naip tayini aynı kavram ve açıklamalar ile kullanılmıştır. Naip hakim, toplu mahkemelerde kurul adına yargılama yetkisini kullanan üye hakime; naip tayini ise, toplu mahkemenin yargı yetkili kapsamında ancak mahkeme binası dışında, keşif, tanık dinlemek gibi işlemlerin yapılabilmesi için üyelerden birinin görevlendirilmesidir.

İstinabe, belirli bir yargılama işlemi için mahkemenin yer bakımından yetki kuralının bir istisnası olarak usul ekonomisine katkı sağlayan bir kurumdur. Gereken durumlarda başka bir yer mahkemesinin görevlendirilmesi istinabe olarak tanımlanırken, naip tayininde görevlendirilen aynı mahkemenin bir üyesidir.

İstinabe olunan mahkeme, kendisinden istenen işlemi bir başka mahkeme adına yerine getirir. Naip tayin edilen hakim ise, yapılması gereken işlemi üyesi olduğu toplu mahkeme adına yapar.

2.3. İstinabe ve Talimat

İstinabede bulunacak mahkeme ile istinabenin yöneltileceği mahkeme arasında yapılacak olan işlem “talimat” olarak adlandırmakta, uygulamada mahkemeler birbirlerine talimat yazarak istinabe işlemini gerçekleştirmektedir. Yargıtay kararlarında da ekseriyetle “istinabe talimatı, talimat” olarak kullanılmaktadır. Fakat bu kullanım doktrin tarafından yoğun bir eleştiriye tabi tutulmuştur. Talimat kavramı, “emir, buyruk” anlamına gelmekte olduğundan; istinabe talebinin talimat adı altında yapılması T.C. Anayasası madde 138 gereğince “mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilemeyeceği” kuralına aykırılık teşkil etmekte, “mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesi ile bağdaşmamaktadır.⁶ İstinabe talebi ya da hukuki yardım talebi gibi saygı kurallarının sınırını aşmayan kavramların kullanılması tercih edilmektedir.

3. Milletlerarası Hukukta İstinabe ⁷

Kural olarak bulundukları ülkenin sınırları dışında yargısal faaliyette bulunamayan mahkemeler, yetkileri gereği yapamayacakları faaliyetleri gerçekleştirmek için yabancı ülke mahkemelerinden yardım talep etmektedirler. Yargılama sürecinin tamamlanması için gereken bu yardım taleplerine milletlerarası istinabe denilmekte ve adli yardımlaşma kapsamında gerçekleşmektedir. Belirtilmelidir ki, milletlerarası istinabe, “hukuk istinabe” ve “ceza istinabe” olarak ayrılmakta ve farklı şartlara tabi tutulmaktadır. Bu iki kurum da, ülkemizde Adalet Bakanlığı bünyesinde bulunan Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilmektedir.

3.1. Milletlerarası Hukukta Ceza İstinabe

Milletlerarası istinabe, bir devletin yetkili bir adli makamının diğer bir devletin adli makamı adına yerine getirdiği işlemler bütünüdür. İstinabe işlemleri, ilgili devletlerle aramızda yürürlükte bulunan ikili antlaşma ya da çok taraflı sözleşmeler, bunların bulunmaması halinde de, uluslararası teamül hukuku kuralları ve mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde yürütülmektedir. Adli yardımlaşmaya ilişkin sözleşmelerde yer alan hükümler ve mevzuatımız gereğince Adalet Bakanlığı, uluslararası adli yardımlaşma işlemlerinde merkezi makam olarak görev yapmaktadır. Milletlerarası ceza istinabe yolu ile yerine getirilebilecek işlemler sınırlı olarak sayılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak:

• Şüpheli veya sanıkların ifadelerinin alınması veya sorgularının yapılması,
• Mağdur, müşteki, katılan, tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi,
• Bilgi ve delil temini, banka kayıtları, muhasebe belgeleri, şirket dosyaları ve ticari belgeler de dâhil olmak üzere, ilgili belge ve kayıtların asıllarının veya tasdikli suretlerinin sağlanması,
• Delil toplamak amacıyla; kazanç, malvarlığı, araç-gereç ya da diğer hususların tespiti veya izlenmesi,
• Delil amaçlı arama ve el koyma, eşya ve yer incelemesi,
• Yabancı mahkemelerce verilen el koyma veya benzeri tedbirlerin infazı,
• Yabancı mahkemelerce verilen nihai hükümlerde yer alan, hapis cezası, para cezası, müsadere, hak yoksunluğu veya diğer cezai yaptırımların infazı,
• Cezai kararların tebliği işlemleridir.
• Bu işlemler, istinabe talep eden ve edilen devletin toprak bütünlüğünü aşmayacak yargısal faaliyetlerdir.

Türkiye’nin de tarafı olduğu, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’ne

⁸ (CİKAYAS) taraf olan 45 devlette suçlu iadesi işlemleri söz konusu sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmektedir. Anılan sözleşme dışında da, uluslararası ceza istinabe niteliğindeki işlemler için imzalanmış olan Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi⁹ veya Ceza Kovuşturmalarının Aktarılması konusunda Avrupa Sözleşmesi¹⁰ gibi sözleşmeler bulunmaktadır. Çok taraflı sözleşmelere taraf olmayan ve aramızda ikili antlaşma bulunan devletlerle¹¹ olan ceza istinabe işlemleri ilgili ikili sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmektedir. Türkiye ile akdi bağı bulunmayan devletlerle yapılan ceza istinabe işlemleri mütekabiliyet ilkesine göre yerine getirilmektedir.¹²

Uluslararası adli yardımlaşma konusunu düzenleyen özel bir kanunumuz bulunmadığından ceza adli yardımlaşma işlemleri iç hukukumuzda; Türk Ceza Kanunu’nun 8-19. maddeleri ve çeşitli kanunlarda yer alan düzenlemelere göre yerine getirilmektedir. Ceza istinabe işlemlerinin temel prensipleri T.C. Adalet Bakanlığı’nın “Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adli Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar” konulu genelgesinde gösterilmiştir.

3.1.1. Ceza İstinabe Başvuru Prosedürü

Ceza istinabe talebinde bulunmak için öncelikle Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adli Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar genelgesinde bulunan örnekler dikkate alınarak ilgili ülkenin adli makamlarına hitaben talepname¹³ hazırlanmalı, hazırlanan talepname ve ekleri talep edilen ülkenin resmi diline tercüme ettirilmelidir. Sonrasında evrakın Türkçesi ve tercümesi ilgili ülkeye iletilmek üzere Adalet Bakanlığı’na gönderilmelidir. Ceza istinabe evrakı içerisinde, talepname; iddianame; uygulanması muhtemel kanun madde metinleri; şikayet, savuma veya tanık ifade suretleri; gerekli olduğu ölçüde Yargıtay ilamları; delil niteliğinde belgeler; taleple ilgili olduğu düşünülen diğer belgeler; talepnamenin ve ekli evrakın tercümesi ihtiva edilmelidir.

Talepnameler mümkün olduğunca yalın bir dil ile oluşturulmalı ve muhakkak istinabe talep edilen ülke ile aramızdaki anlaşmaya atıf yapılmalı bu hususta kısaltma, kanun numarası ve kabul tarihi yazılmamalıdır. Talepnameler Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından adı, soyadı ve unvanı yazılmak suretiyle imzalanıp mühürlenmelidir. Talepnameye ekli Türkçe evrakın görevli memur tarafından aslına uygun olduğuna dair şerh verilip mühürlenip imzalanması gerekmektedir. Tercüme evrakının, tercüman tarafından tercüme edilen dilde şerh verilip imzalanması ve kaşelenmesi yeterlidir. Bu evrakın ayrıca adli görevlilerce imzalanmasına veya paraflanmasına gerek yoktur. Usulüne uygun olarak hazırlanan evrak Adalet Bakanlığı tarafından ilgili devletin adli makamlarına ulaştırılmak üzere o ülkedeki Türk Büyükelçiliğine gönderilir.

3.2. Milletlerarası Hukukta Hukuk İstinabe ¹⁴

Genel olarak milletlerarası usul hukukunda istinabe, mahkemenin görmekte olduğu bir davada nihaî karara varabilmek için fiilî ve hukuki engeller nedeniyle yapamayacağı tarafların veya tanıkların dinlenilmesi, bilirkişi incelemesi, keşif yapılması, adres tespitinin yapılması, belge ve bilgilerin istenmesi, kan alınması, DNA testinin yapılması, sağlık raporunun alınması, nüfus kayıt örneğinin istenmesi, ekonomik ve sosyal durumun araştırılması gibi usule ilişkin işlemlerin devletler arasında karşılıklı olarak adli yardımlaşma çerçevesinde yerine getirilmesidir. Türkiye birçok devlet ile istinabe taleplerinin yerine getirilmesi için iki taraflı15 adli yardımlaşma anlaşmaları imzalamış ve aynı zamanda bu konuda en önemli uluslararası kaynakları oluşturan Lahey Hukuk Usulüne Dair Sözleşme16 ile Hukukî veya Ticarî Konularda Yabancı Ülkelerde Delil Sağlanması Hakkında Sözleşme’ye17 taraf olmuştur. Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü adına Hukuk İstinabe ve Müteferrik Bürosu, ülkemiz adli mercileri tarafından yabancı makamlara, yabancı adli merciler tarafından Ülkemiz makamlarına gönderilen istinabe taleplerinin, mevzuata ve uluslararası sözleşmelere uygunluğunu denetleyerek işlemi yapacak yetkili makamlara iletir. Hukuk İstinabe ve Müteferrik Bürosu’nun görevleri:

• İfade alınması; tanık dinlenmesi; adres araştırması yapılması DNA testi yaptırılması, kan tahlili sağlık raporunun alınması, delil araştırması yapılması, nüfus kayıt örneğinin istenmesi, ekonomik ve sosyal durum araştırması, belge ve bilgilerin istenmesi gibi adli yardım taleplerinin iletilmesi,
• Adli makamlardan, kurum ve kuruluşlardan uluslararası istinabeye ilişkin talep edilen bilgi ve görüşlerin karşılanması,
• Yurt dışında yaşayan vatandaşlarımızın bulundukları konsolosluklar ve büyükelçiliklerden gelen azilname, ihtarnamelerin Türkiye’deki muhataplarına tebliği için savcılıklara gönderilmesinin sağlanması,
• Bilgi Edinme Kanunu ve Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun kapsamında yapılan başvurulara cevap verilmesi olarak sayılmıştır. Kural olarak, yabancı devletlerden istinabe talep edilmesi halinde öncelikle o devlet ile Türkiye arasında ikili anlaşma veya çok taraflı sözleşme olup olmadığına bakılmaktadır. Eğer bir anlaşma veya sözleşme varsa istinabe söz konusu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre; istinabe yapılacak devlet ile Türkiye arasında bu konuda bir anlaşma veya sözleşme yoksa, istinabe mütekabiliyet esasları çerçevesinde uluslararası adli yardımlaşma kurallarına göre yerine getirilmektedir.

3.2.1. Hukuk İstinabe Başvuru Prosedürü

Diplomatik yolla istinabe şu şekilde gerçekleştirilir: Yabancı bir devlet mahkemesinden istinabe talep edecek olan Türk mahkemesi, yapılmasını istediği işlemleri istinabe talebine yazar ve bu talebi, Adalet Bakanlığı veya Dışişleri Bakanlığı eliyle yabancı devletin yetkili makamları aracılığıyla istinabe talebinde bulunduğu yabancı mahkemeye gönderir. Dikkat edilmelidir ki, İstinabe eden mahkeme, yapılmasını istediği işlemi istinabe talebinde açıkça belirtilmelidir. İstinabe talebinde yapılması istenen işlemin nelerden ibaret olduğunun açıkça gösterilmemesi, mahkemeler arası yazışmalara ve istinabe yolu ile yapılması gereken işin o oranda uzayıp gecikmesine yol açacağından doğru değildir. Doktrinde ve Yargıtay kararlarında, istinabe olunan mahkemenin istinabe eden mahkemenin talebi doğrultusunda işlem yapmak zorunda olduğu, bu talep dışında işlem yapma konusunda bir zorunluluğu ve yetkisi olmadığı kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, istinabe olunan mahkemenin, sadece kendisinden talep edilen işlemi yapmakla yetinmesi gerektiği, istinabe talebinin dışına çıkarak, uygun gördüğü diğer bazı işlemleri kendiliğinden yapamayacağı savunulmaktadır. Yabancı mahkemede istinabe talebinde istenilen işlemi yerine getirdikten sonra düzenlediği tutanağı aynı yol ile Türk mahkemesine ulaştırır. Fakat belirtilmelidir ki, birtakım tüzükler ile düzenlenmiş prosedür istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan biri ve en geneli Avrupa Birliği üye devletleri arasında bulunan “Hukukî ve Ticarî Konularda Delillerin Temini Alanında Üye Devlet Mahkemelerinin İşbirliğine İlişkin Tüzük” ile düzenlenmiştir. Tüzük, ekinde örnekleri bulunan matbu formlar aracılığı ile mahkemelerin kendi aralarında doğrudan temas kurmalarını öngörmektedir. Diğer bir deyişle, Tüzük uyarınca mahkemelerin birbirini istinabe ederken, başka aracı kurumların yardımına başvurmaları gerekmemektedir. Tüzüğün bu düzenleme şekli sayesinde, üye devlet mahkemeleri birbirlerini adeta aynı devlet mahkemesiymiş gibi istinabe edebilecektir.¹⁸

4. Milletlerarası Hukukta İstinabe Talebinin Reddi

İstinabe talebinin reddi, devletler arasında imzalanan sözleşmelere ve Adalet Bakanlığı genelgesinin hükümlerine uyulmadığı durumlarda gündeme gelmektedir. Red hallerini üç başlık altında toplandığında:

• Vesikanın haklılığı tespit edilememesi
• İstinabenin getirilmesinin o ülkenin adli makamlarının yetkileri dışında bulunması
• İstinabe talebinde bulunulan ülkenin, bu talebin yerine getirilmesini, egemenlik ve güvenliğini tehlikeye düşürecek bir hal olarak görmesi olarak sayılabilir.19 Milletlerarası hukuka yönelik başvuruların günümüzde giderek artması ile birçok yargılama faaliyeti yetki kapsamının dışında kalmaya başlamıştır. Bu sebeple milletlerarası istinabe, her ülke için ihtiyaca hizmet eden bir kurumdur. Bu ihtiyaç doğrultusunda birden fazla çok taraflı sözleşme bulunması, ikili sözleşmelerin de kurulmasını engellememiştir. Kaldı ki, sözleşme bulunması bir şart olarak düzenlenmemekte ve mütekabiliyet ilkesine göre de istinabeye başvurulabilmektedir. Bütün devletlerin milletlerarası istinabede eşit menfaatleri söz konusudur. Milletlerarası hukukta istinabe ceza ve hukuk olarak ayrıma tabi tutulsa da aynı amaca hizmet etmekte ve çoğunlukla aynı prosedürde işlemektedir. Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin yapacağı istinabe taleplerinde, talep edilecek ülke ile aramızdaki sözleşme kadar Adalet Bakanlığı’nın konuyla ilgili güncel tebliğleri de önem taşımaktadır. İstinabe talepleri, genel olarak talep eden devletin adli makamlarına yapılmakta olup talep edilen devletin adli makamınca da gerçekleştirilmektedir. Böylelikle yargılama faaliyetini kolaylaştıran istinabe kurumu, hem milletlerarası hukukun gelişmesinde önemli bir rol oynamakta hem de milletlerarası ilişkilerde yargının birliğini de desteklemektedir.