1. GİRİŞ

1.1. Kanun koyucu uyuşmazlıklarının ivedilikle çözümlenmesi, yargıdaki iş yükünün azalması amacıyla kimi davalar için özel dava şartı olarak arabuluculuğa başvuru şartı getirmiştir. İlk kez 7036 İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesiyle birlikte 01.01.2018 tarihi itibariyle kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. Kanun koyucu bu iş uyuşmazlıkları için getirilen zorunlu arabuluculuk şartının amacına ulaştığı ve fayda sağladığı saikiyle ve alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının yaygınlaştırılması için bu kez bir kısım ticari uyuşmazlıklar için de arabuluculuğa başvurmayı dava şartı haline getirmiştir.

1.2.Bu yazımızda, 7155 sayılı Kanunla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen Dava Şartı Olarak Arabuluculuk başlıklı 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davasının zorunlu ticari arabuluculuğa tabi olup olmadığı incelenecektir.

2. ZORUNLU TİCARİ ARABULUCULUK

2.1.7155 sayılı Kanunla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen Dava Şartı Olarak Arabuluculuk başlıklı 5/A maddesiyle 01.01.2019 tarihi itibariyle ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.

2.2.Aslında çok açık bir hüküm olmasına rağmen pek çok mahkeme tarafından geniş yorumlanan maddenin metni şu şekildedir: Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 5/A Ek madde: 06.12.2018 t. 7155 s. K. m.20 (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.

2.3.Söz konusunun eklemeyi yapan 7155 sayılı Kanunun genel gerekçesinde bu maddeye ilişkin, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

2.4.Kanunun maddesinin lafzı ile gerekçesi birlikte ele alındığında ticari bir uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığını belirlemek için birlikte bulunması gereken iki şart şunlardır:

  • Davanın (mutlak veya nisbi) ticari dava olması,
  • Davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında olmasıdır.

2.5.Bu halde, bir dava ticari bir davaysa ve konusu bir miktar paranın ödenmesiyse bu dava için arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır ve dava açmak için zorunludur. Aksi halde mahkeme 6325 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun Dava Şartı Olarak Arabuluculuk başlıklı 18/A maddesi uyarınca mahkemece herhangi bir süre verilmeksizin ve işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir. Bu halde gecikme ve hak kayıplarına uğranılmaması için yukarıda zikredilen şartlara sahip olan davalar için dava açılmadan öncearabuluculuğa başvurulması gerekmektedir.

3. MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCULUĞUN ZORUNLULUĞUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

3.1.7155 sayılı Kanunla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi 01.01.2019 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesinden sonra mahkemeler bu kanun maddesini farklı farklı yorumlamışlardır. Söz konusu kanun maddesi yorumu arasında en fazla tartışmalı olan yorum ise menfi tespit davalarının Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi uyarınca zorunlu ticari arabuluculuğa tabi olup olmadığı hususunda olmuştur. Hem yerel mahkemeler arasında hem de bölge adliye mahkemeleri arasında değerlendirme ve karar ayrılıkları doğmuştur. Aynı konuda farklı kararların verilmesinin önünde geçilmesi için Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 13.02.2020 tarihli ve 2020/85 E., 2020/454 K. sayılı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nin Kesin Nitelikteki Kararları Arasındaki Uyuşmazlığın Giderilmesine Yönelik Kararın verilmesi gerekmiştir.

3.2.Yukarıda da ifade edildiği üzere gerek kanunu maddesinin lafzı ve gerekse de gerekçesinin yoruma açık olmamasına, açık ve anlaşılır olmasına rağmen bazı mahkemeler maddeyi geniş yorumlamayı tercih ederek, menfi tespit davalarında da davacının bir başka değişle borcu olmadığı iddiasında bulunan tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurması gerektiğine hükmedilmiştir. Bu noktada kısaca tespit davası ve menfi tespit davalarına ve hukuki etkisilerine değinilmesi gerekmektedir.

3.3.Tespit davası 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.

3.4.Tespit davalarında -HMK’nin 105. maddesinde düzenlenen eda davalarından farklı olarak- davalı, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilemez. Tespit davalarında davacı hukuken menfaatinin bulunduğu bir hususta mahkemenin yalnızca tespit yapmasını talep eder. Tespit davasının özel bir türü olan menfi tespit davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72. maddesine şu şekilde düzenlenmiştir: (1) Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını isbat için menfi tesbit davası açabilir. (2) İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. (3) İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir (4) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyatî tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. (5)[Değişik fıkra: 02.07.2012 t. 6352 s. K. m.15]Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlâmın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

3.5.Yukarıda kanuni düzenlemelerine yer verilen tespit davası ve menfi tespit davasının hukuki etkisi gözetildiğinde TTK m.5/A’da aranan “Davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında olması” şartı sağlanmadığından bu davaların açılması için arabuluculuğa başvurulması, dava şartı olarak değerlendirilmemesi gerekir.

3.6.Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 13.02.2020 tarihli ve 2020/85 E., 2020/454 K. sayılı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nin Kesin Nitelikteki Kararları Arasındaki Uyuşmazlığın Giderilmesine Yönelik Kararında doktrindeki Prof. Dr. Süha Tanrıver ise Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler başlıklı makalesine ve Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk isimli müşterek esere atıf yaparak, aşağıdaki şekilde değerlendirme yaparak menfi tespit davalarının TTK 5/A uyarınca arabuluculuğa tabi olmadığına kesin olarak karar vermiştir: Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.

Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. … Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince Ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

4. SONUÇ

4.1. TTK m. 5/A hükmü gereğince bir davanın açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması ancak o davanın ticari dava olması ve konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında olması halinde zorunludur.

4.2. Menfi tespit davalarının bir kısmı ticari dava şartını sağlamakla birlikte ikinci şart olan konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında olması şartını sağlayamamasından dolayısıyla TTK m.5/A gereğince zorunlu ticari arabuluculuğa tabi değildir. Bu sebeple menfi tespit davası açmak için arabuluculuğa başvuru dava şartı değildir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 13.02.2020 tarihli ve 2020/85 E., 2020/454 K. sayılı kesin kararıyla uygulamadaki bu konuya ilişkin farklı kararların önüne geçilmiştir ve artık menfi tespit davaları arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle usulden reddedilmeyecektir.